名案中的法律智慧-第3部分

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反击，为正当防卫的行为；对已经发生过的行为予以反击，为报复行为。前者具有正当性，后者则不具有。这也是二审法官改变一审法官判决的主要理由。
　　第一部分五岁儿童承担侵权责任吗？
　　两个孩子嬉戏，结果女孩子伤着了男孩子。男孩子和他的妈妈状告女孩子和她的妈妈。儿童相嬉而伤，由谁来承担损失？儿童具备了侵权和赔偿的能力吗？是由家长赔偿还是由儿童自己赔偿？这都是有待于回答的问题。真实的事件是：迈克和莎蓉住在同一条街道。麦克8岁，莎蓉5岁。那一天，麦克在街上骑着他的自行车，而莎蓉和其他的孩子们也在街上。迈克不止一次地将自行车骑到莎蓉身边，在莎蓉和其他孩子们看来迈克是想撞她。一个叫作比宁的12岁男孩告诉莎蓉，让她向迈克的自行车扔石块。莎蓉扔了一块石头，想击迈克的自行车，这时，迈克骑车跑到了大街的另外一边，距离莎蓉15到20英尺。那快石头击中了迈克的前额，有裂口，需要做手术。迈克的母亲代表她自己和她的儿子，对莎蓉的父母和莎蓉本人提起诉讼，称莎蓉故意和恶意地伤害了迈克，导致他儿子右眼处撕裂。被告在答辩状中否定了伤害的指控，特别声称：莎蓉才5岁，她不具备故意和恶意行为的能力。
　　一审法院引用的法律是，未成年儿童故意和恶意的行为导致了他人的伤害，假使他的行为像成年人那样应该承担责任的话，那么，其父母要承担不超过750美金的赔偿责任。根据这个案件的具体情况，法院的结论有：第一，莎蓉没有想击打迈克，第二，莎蓉太小也太不成熟，不可能认识到向迈克自行车扔石块可能会发生的危险，第三，迈克受到的伤害并不是被告故意或者恶意的行为造成。
　　原告向巡回法院提起了上诉，认为一审法院存在如下的错误：第一，法院错误地认定莎蓉没有想要以石击迈克，第二，一个5岁的儿童应该对其暴力的行为承担责任。第三，莎蓉的证辞表明她是在故意和恶意地行为。
　　巡回法院的法官迪润顿对上诉人的三点作出了回答。根据当时测试员对莎蓉调查的记录，莎蓉说她“我想击他的手指，但是不幸击中了他的脑袋。”测试员问“比宁说了些什么？”，她回答“扔石头，对准他的手指。”测试员问“你扔石头的时候想要击中迈克吗？”，她回答“不”。但是此后就再没有直接或者交叉的调查。按照比宁的证辞，他说他当时曾经对一个女孩说过“向他的自行车扔石块”，但是那个女孩是谁他也记不起来了。法官认为，当证词发生了冲突的时候，应该由测试员来决定何种证据更可采信。“测试员是证据可信度和重要性的最后裁判者”。法官认为，我们不能够说一审法院错误认定证据。他说，在审查证据方面，初审法院比上诉法院更有优势，它可以通过对证人的观察，相关的情况，和整个的证据材料，对证据进行评价。在这个问题上的结论是：一审法院所认定的“莎蓉没有想击打迈克”不存在错误，它有认定的事实做保证。
　　对于上诉人的第二点和第三点，法官结合起来解释。按照法律规定，在这种情况下需要行为人主观的故意或者恶意，那么莎蓉的行为是否为故意或者恶意呢？法官说，通常，侵权行为责任不管当事人的年龄，因为按照行为的性质，同龄儿童应该认识到伤害结果。但是在特别需要主观状态的侵权行为中，如果儿童心理或者年龄的缘故不能有这种精神状态，那么他就不应该承担这种侵权行为责任。在本案件中，从相关证据和他们的年龄上看，可以得出这样的结论：莎蓉没有故意或者恶意地想伤害迈克。法官最后的结论是原审不存在错误。
　　另外一个上诉法官加可比斯也同意迪润顿法官的看法，他引用了大量的先例和法学家的著作来解释儿童侵权行为责任的问题，他说，一般地讲，“未成年人要承担的侵权行为责任有：威胁和殴击，对土地的不法侵害，侵占，名誉损害，引诱，欺骗和过失”。但是在本案件中，迈克受伤不是基于故意和恶意，所以原审判决应该维持。
　　我们国家对于未成年人的法律地位，有明确的成文法规定，一般分为无行为能力人，限制行为能力人和完全行为能力人。不同年龄段的未成年人具有不同的行为能力和责任能力。这既体现的刑事法中，也体现在民事法中。这种以年纪划分法律主体和责任范围的制度，历史悠久，《礼记•；曲礼上》“耄与悼，虽有罪不加刑焉”，就是讲80岁以上的老者与7岁以下的幼者，即使犯罪也不施加刑罚。这种传统流传至今且更加完善，中外同理。只是到了现代社会，我们区分得更加详细，未成年人的法律责任细分为刑事责任与民事责任，民事责任又分为合同责任与侵权责任。这个案件讲的是未成年人的侵权责任。
　　未成年人是否承担侵权行为责任，大陆法系和英美法系有着较大的差距。按照大陆法传统，儿童的侵权行为责任由其监护人承担严格的责任，我国的法律也是如此；但是在英美法系，儿童可以成为侵权行为责任的主体。在这一点上，儿童的法律地位类似于前面我们提到的精神病人的情况。英美法古老的法律原则是，7岁以下的未成年人一般“推定为不具备实施故意伤害的能力”，但是这个原则现在基本上被否定。现在通常的看法是未成年人对他们的侵权行为承担责任。不过，他们的年龄以及与之相关的主观欠缺是有效的抗辩理由。依早期的普通法，父母一般不对其子女承担转承责任，除非父母充当了该子女的“雇主”的角色，比如父母授意子女去侵犯他人。但是，现在美国各州有对这个问题的成文法，大体上都规定未成年人的父母为未成年人故意或者恶意的侵权行为承担500到750美金的赔偿。而加州规定，父母为未成年故意侵权行为承担10000美金的赔偿。在特定的情况下，比如未成年人枪击伤害他人，父母要承担30000美金的损害赔偿。
　　在明确了未成年人法律主体资格之后，还有待于弄清的问题是：即使说未成年人应该承担侵权责任，那么未成年人的标准是否应该不同于成年人的标准？比如说，一个孩子对其行为的性质和对后果的预见肯定不同于成年人，如果要一个未成年人向成年人那样行为，那么是不现实的。因为这个缘故，因此的判定未成年人是否侵权的案件中，法官采用的“注意程度”标准是那个未成年人“同龄人的标准”，而不应该是成人的标准，也就是，在那样的情况下相同或者相似的同类人理智行为的标准。成年人的标准要高，未成年人的标准要低。
　　另外，与这个案件相关的问题是，未成年人的合同责任问题，这是英美国家特有的问题，因为大陆法系国家包括我们在内，未成年的侵权责任与合同责任不作进一步地区分。按照英美法，未成年人承担侵权责任，不承担违约责任，比如，未成年人租小马骑，正常骑马导致马死亡，他不承担合同责任；不正常骑马而让它越障飞奔而毙，他要承担侵权责任。
　　第一部分儿子告老子
　　Staub　v。　Staub　　376　A。2d　1129　（Md。　App　1977）
　　这是一个父亲侵占儿子财产，将财产利息移作他用，最后被儿子告上法庭的事件。1954年1月5日，老约翰•；　思道波（祖父）购买了价值5000美金的美国储蓄债券，准备死后留给孙子小约翰　•；思道波（本案原告）。该祖父于1954年3月9日去世，当时他的孙子才17个月。此后，原告父亲约翰•；思道波（本案被告）将债券的利息兑现。1955年3月19日被告填写了一份表格，在表格上签上了原告小约翰•；思道波的姓名，这份表格的目的是要求该债券以原告小约翰•；思道波或者被告约翰•；思道波的姓名重新发行。被告继续兑现债券所生的利息。1959年11月，被告将债券本身兑现。1975年6月5日，在巡回法院，小约翰起诉其父亲，诉讼形式是对财产的不法侵害和侵占，他寻求赔偿性补偿和惩戒性赔偿。
　　初审法院巴瑞克法官认定，从1954年到1959年，该父亲持有该债券属于“对财产的不法侵害”，1959年的将债券兑现属于“侵占”。法官判定儿子获得200美金加上1954年到1959年期间每年百分之六的利息，以此作为债券发生利息的补偿。另外，法官判定给原告5000美金，加上自1959年11月份以来百分之六的利息，作为对债券本身的补偿。
　　原告提起了上诉。儿子提出，当他父亲用他父亲名字或他自己名字将证券再发行的时候，父亲的行为就是一种侵占，具体时间是1955年3月19日，而不是初审法院认定的1959年11月，也就是他父亲将它们兑现的时间。上诉法官认为，上诉院不同意上诉人的看法。他说，侵占的定义是一个人对另外一个人的动产实施了一种显著的、涉及所有权或控制权的侵害行为。这种行为要么表现为否认他人的权利，要么表现为改变了权利人。“一项侵占的本质，不是不当行为者获取该财产，而是剥夺了一个人对其财产的占有权。”因此，一项侵占是指一个人被剥夺了他对财产的占有权。法官说，将此原则适用于本案，就有了清楚的结果。法庭里的记录表明，虽然父亲在1955年不当地将其名字加进了债券，但儿子当时并没有被剥夺财产。甚至在债券重新发放后，儿子作为共同所有人也可以在任何时候将他们兑现。不是直到1959年，当父亲兑现债券时，儿子才被剥夺了财产。债券被侵占发生于1959年，也就是父亲将它们兑现之时。因此，初审法院并没有错误。在对动产的不法侵害和侵占之间，存在着区别，每种侵害行为的赔偿标准也不一样。儿子还争议道，初审法院拒绝判定其父亲惩戒性赔偿，也存在错误。上诉法院认为，在一定的情况下，侵占和对财产的不法侵害可以判定惩戒性赔偿。要获得惩戒性赔偿，案件必须存在着一种加重性的因素，这就是被告对原告实施了一种超出常理的、严重漠视、蛮横或鲁莽的行为。有时暗指一种恶意，或者是实际的恶意或者是法律上的恶意。上诉院认为，有证据显示，父亲兑现了利息支票和债券，他也明知这些财产属于他的儿子。但是，也有证据表明，父亲兑现利息支票和债券的目的是维护家庭生活和保持家庭的财务投资，而其子也是家庭的一员。实际上，如果父亲不使用债券，他将不能照料他的家庭。在这些情况下，初审法院认定父亲不是出于邪恶动机去损害他的儿子，或蛮横或完全漠视他儿子的权利。法院的认定，否定惩戒性赔偿是适当的。结论是维持判决。
　　儿子告老子，或者老子告儿子，我们经常笑话外国人，说他们没有家庭亲情观念。在中国人看来，家庭的财产是不可以分割的，这是我们的传统，自汉代以后，法律就提倡同居共财，《后汉书•；蔡邕传》载：邕与叔父从弟同居，三世不分，得到乡党的好评。再以后，父母在而分家产，则被视为一种犯罪行为。而且，儿子告老子，绝对是不孝；老子要告儿子不孝，则儿子的性命难保，这在汉代与唐代都有典型的案件。反过来，如果父亲或者儿子犯罪，儿子或者父亲要隐藏父亲或者儿子的罪行，也就是孔子所说的，“父为子隐，子为父隐，直在其中”。不过，这种亲属相隐的制度不适用于民事的案件。以西方人眼光看来，中国法的这个特点有两个方面的理由，其一，中国传统法律的特点就是家族法，其二，中国社会没有发展出个人财产的观念。到了现代社会，我国的法律基本上废止了这个制度。
　　从家族共同的财产发展成个人分别的财产，被认为是人类社会的一种进步，是古代法与现代法的区别所在。拿卢梭的描述，当一个骗子划了一片土地宣称是他自己的财产，而且大家也相信了那是他的财产的时候，私有制就产生了，人类社会从此进入了文明时代。因此，在现代社会，父亲的财产与儿子的财产相分离，不是一件奇怪的事件，儿子高老子或者和老子告儿子，不值得奇怪。在本案中，存在着对动产的两种侵权行为形式：一是“对财产的不法侵害”，二是“侵占”。在英国法中，侵占有时被认为是对动产不法侵害的一种；在美国法中，侵占有时被认为是一种独立的侵权行为。这个案件清楚地指出了这两者之间的界限，并判定了相应的赔偿数额。一般而言，对财产的侵占比对财产的侵害要严重，受到的惩罚也更严厉。
　　本案件还揭示出，对财产损害也可以适用惩罚性赔偿，所谓惩罚性赔偿，是在让被告承担