博览群书2004年第04期-第11部分

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主义的法；还有一种回答是：“中法”是小农经济的法，“西法”是市场经济的法；又有一种回答是：“中法”是专制国家的法，“西法”是民主国家的法。总之，对“中法”和“西法”的认识，是在分殊的大前提下进行研究，包括二十世纪八十年代中后期兴起的比较法研究，虽说比较，但其重心都在讲明不同或差异。换言之，这是一个找寻特殊性的过程，一个对殊相进行揭示的过程。
　　当然，并不是所有的人都在谈论特殊性，有学者也谈共性。他们说，西方的国际法，中国在春秋战国时期就有；西方的行政法，与中国的职官制度无异；西方有民法，中国有户部的令或例；西方重视私人权利，杨朱也讲“为己”；西方有市民社会，中国的市民社会在宋代已见端倪。总之，西人的观念或制度，在中国皆古已有之。不过，说是如此说，我总觉得，没有具体制度的比较，只是笼统定性，缺了些名实之辨，有点指鹿为马的味道，因此，尽管这些研究的出发点或有可取，但　学说本身却不能服众。这种比较，八十多年前梁启超先生就提出了严厉批评：“故吾最恶舞文贱儒，动以西学缘附中学者。以名其为开新，实则保守，煽思想界之奴性而益滋之也。”（《饮冰室文集·保教非所以尊孔论》）
　　二十世纪九十年代以后，殊相的解释继续发展，“民间法”、“习惯法”、“本土资源”等概念相继提出。这些概念的最大功效，是使人们不再满足于宏观地谈论法律的性质，那种与中国社会相结合的研究越来越受到重视。然而，究其实质，这种研究仍然没有脱离解释殊相的思路。在解释殊相的思路下，学问做得越细，殊相就显得越清晰。学问做得细了，对知识积累固然有好处，但同时也生出不少困惑。其中，最令人困惑的是，中西双方的差异真的如此之大？
　　正是这一时期，“全球化”的话语也登陆中国。中国法律的全球化，尚未完全成为事实，但作为一种趋势却已显得不可避免。然而，以往关于殊相的研究，勉强能讲明民族法律体系在全球化浪潮中的意义。但是，法律全球化的基点何在？这个问题却是中国法学界缺乏回应的。这个问题不回答，所谓的法律全球化只是一句空话。因为，我们总不能老是用“西法如此”来作为中国相关法律制订或修改的理由吧。同时，还有一个问题是，“全球化”与“本土化”，是否真如两种概念表面上显示的一样，具有不可沟通的、对立的性质？换言之，全球化与本土化之间存在何种关系，也是不得不讲明的问题。而对这些问题的回答，都须讲明一件事，那就是中法与西法的共相，或者像范忠信先生所言中西法律传统中的“深层共性”。
　　很显然，这是一次问题的再提出，是对中国法律现代化这个老问题的再提出，但却不仅仅是旧话重提，而是以不同的方式和角度加以提出。
　　什么是中西法文化的共相这个问题，当然不是范忠信先生第一个提出。在很多时候，很多学者都会接触到这个问题。比如，我关心的是中国民法在近代以来的变迁，在资料阅读过程中，我常问自己，为什么民法要与西法“改同一律”？“改同一律”的基点何在？人们都说亲属法和继承法具有强烈的民族特性，契约法则在不同民族社会之间具有可沟通的性质。但这都是笼统的说法，没有知识学上的证实。那么就不得不问，中西契约法的共相何在。另外，既然西方的继承法和亲属法在中国的适用已成事实，那么，整个民法的共相又何在？然而，或许因为近代中国的民法均是“移植”西方法，或许是找不到合适的方法，我没有能够在这个问题上深入下去。但扪心自问，假设把这个问题追下去，我也没有把握能够说明中西民法的共相。其中的道理很简单，殊相是好说的，我可以通过制度间的对比一一加以阐明。但阐明殊相之后还剩下什么，共相（性）是什么？对此我一头雾水。我不知道范忠信先生在动笔之初是否碰到过这个问题。但在拜读完他的著作后，我感觉，他也并不是从一开始就能回答这个问题。因为他在书中不断提到，在具　体的研究工作开展之前，很多现象是他未曾预料的。因此我想，如果说他能够因为这个问题，而最终展开来形成这本著作，应该得益于在研究方法上的运用得当。
　　实际上，除了作者的解释和思辨之外，该书贯穿了两种方法，一种是历史分析的方法，一种是比较分析的方法。但是，通过这两种方法的运用，作者很好地展示了在中西刑法制度中存在的共通性和差异，澄清了以往不少误会。
　　以往的中国法律史研究认为，“亲亲相容隐”、“亲属相犯”、“亲属相奸”、“无夫奸”等等制度，都是“三纲五常”或封建宗法主义在中国古代法律体系中的具体体现。这样，这些制度也就成了中华法系的殊相之一。由于已经将这些制度与所谓的“封建主义”联系在一起，又由于在意识形态上已经对封建主义做出了否定判断，因此，这些制度的合理性消失了。从此以后，再没有人试图为这些制度做出理性论证。但是，该书的作者却通过资料整理，将西方自古希腊罗马以来的相关思想主张，以及十九世纪以来的西方各国刑法规范展示在人们面前，并从各个层面加以总结解析，让我们看到了这一“传统”在西方的真实存在。这个展示让人们发现，几乎所有重要的西方国家的刑法，在对待亲属之间的犯罪时都做了有别于常人的规定。比如，允许不告发或藏匿自己的亲属这一制度，不但是古罗马法中的重要内容，而且仍被法国、德国、意大利等现代西方国家所采用（该书第　75…86页）。又如，许多西方国家的刑法，对亲属间杀伤、奸淫的处罚都重于常人，而对亲属间的财产侵犯的处罚则轻于常人（第126…144页）。这说明，对亲属之间的犯罪行为区别对待，即某种意义上的“亲亲尊尊”，“亲疏有别”，并非只是中国一国的现象，而是世界许多国家的普遍现象。如果我们还承认德国法、法国法等已经是现代民主国家的法，那么，那种亲属之间犯罪适用不同刑罚的制度，就不能简单看成是小农的、封建的、专制的、宗法的特有标志。通过这样的论证，已经可以肯定，在一定的时空范围内，法律重视亲属关系的态度，与阶级的、经济的或政体的原因并没有必然的联系。
　　这是对于任何一个了解中国法律史的人，都会感到惊奇甚至惊惶的结论。但本书的论证，却让我不得不接受这个结论。因为作者在论证中采用了最有效的、同时也是我最喜欢的方法，那就是历史的、考订的方法。尽管史料的收集是艰难的，史料也总是会有遗憾，但在史料能够说明问题的范围内，没有比通过详实的、真实的史料的展示更能说明问题了。在史料的面前，往往没有太多的选择余地，你只能承认“真”或者“假”，这或许是历史学为何能够担当起“科学”这一称谓的惟一原因。
　　在质疑了原有的解释学说之后，应该如何解释中西法律中共同存在的这一现象呢？换言之，如何解释共同的法律现象下的“深层共性”，如何揭示共同的法　律现象中的共相呢？对此，作者就不同的制度做出了不同的分析，得出了一些发人深省的结论。作者说：“人类各大民族的法制文明有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择上的共性……这是发自文明深处或人类的人性深处的共性。某种意义上的‘万民法’、‘理性法’、‘自然法’的客现存在的。”（本书序言）
　　本书有几个结论性的观点，无论周延与否，都是值得相关研究者注意的。
　　第一，该书认为：“‘亲亲尊尊’就是一种无可摆脱的心理动力习惯。这种心理动力习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活的潜在法则。人类制订法是无法回避这些潜在法则的。违背这些潜在法则的法律没有生命力。”　（第167页）这段话，是对不同国家出现相类似的亲属规范的现象做出的一种解释，即用“心理动力习惯”来解释法律区别对待亲属关系的现象。这种“心理动力习惯”的相似，可能就正如美国法学家孟罗·斯密所言：“一制度之相似，决非即为一后世制度渊源于古代制度之绝对的证据。往往由于人类本性上大体相似之结果。即在相异之民族间，于相同条件下亦产生相同之结果。”（《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第219页）这虽然不是全书中惟一的解释，但却是最重要的一种。作者在这里已经表明了一种他所认识的以“人性的共性”为原则的“自然法”。
　　第二，该书认为：“‘亲亲尊尊’是中国传统文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义的民族精神的基础，也是西方文化传统重权利、重平等、重自由、重博爱、重正义的民族精神的基础。从这个基础或出发点出发，西方引申出了自己的权利精神，我们引申出了自己的伦理和仁爱精神。但也各自引申出了自己的偏好乃至谬误。这种民族精神原始基础或出发点上的共性，正是人类文明的共性，是普遍的人性所决定的共性，正是所谓‘自然法’。”（第171页）很显然，作者再次重申了他所认识的“自然法”，并认为这一自然法则是中西文化传统中的共性。如果将这一论点展开，其意义将是不言而喻的。但我在这里更想说的是，这段文字不得不令人想到卢梭的那段关于人类的“两个先于理性而存在的原理”的著名言论：
　　一个原理使我们热烈地关切我们的幸福和我们自己的保存；另一个原理使我们在看到任何有感觉的生物，主要是我们的同类遭受灭亡或痛苦的时候，会感到一种天然的憎恶。我们的精神活动能够使这两个原理相互协调并且配合起来。在我看来，自然法的一切规则正是从这两个原理的协调和配合中产生出来的。（《论人类不平等的起源与基础》，商务印书馆1962年版，第67页）显然，卢梭的两个“原理”是与“自然法”有区别的，因为“自然法的一切规则”来源于他所提出的“原理”。那么，范忠信先生是否愿意处理他所认识的“自然　法”与卢梭的两个“原理”之间的关系呢？　　该书第三个有意义的创见是：在人类生活的两个不同的基本领域（一是家庭和亲属关系领域，二是亲属圈以外的社会生活领域），或在两个不同的关系圈中，使个人负担不同的有差异的权利义务，并适用不同的法则，这或许正是理性的要求。这表面上看似“不平等”，但惟有在这种差别性中，才能体现真正的公平和平等（第329—334页）。我想，这一结论虽然是从刑事法的领域中得出，但至少对理解民法体系是有启发的。
　　总之，这些结论已使人们不得不对以往的研究展开反思。以往的研究将是否注重亲属伦理作为区分中西法律文化的重要标准之一。现在看来，这至少是不准确的。不准确之处就在于，作为事实层面的亲属伦理在中西双方都是存在的，其重视的程度是没有高下之分的，只不过重视的方式有同有异罢了。正如范忠信先生的书中一再强调的，亲属伦理很可能是所有人类社会不同民族各类伦理中最易有共通性的伦理之一，因而其在各自法制中的“共性”体现是非常自然的。
　　那么，以往研究究竟忽略了什么呢？在我看来，忽略的或许是，没有区分亲属伦理在事实层面和意识形态层面之间的区别。与西方不同的是，在中国传统社会和中国古代法中，亲属伦理被上升成了一种意识形态。让我们来看看哈贝马斯的一段对“传统社会形态”中合法性与法律的关系的精彩论述：
　　亲缘系统不再是整个系统（指传统社会系统）的制度核心。它把权力和控制的主要功能转让给国家。这是功能专门化和分化的开端。在这个分化过程中，家庭丧失其全部的经济功能和某些社会化功能。在这一进入文明时期的发展阶段上，主要是为系统整合或社会整合服务的亚系统兴起了。在它们的交叉点上，法律秩序调节着生产资料的支配特权和权力的行使策略，而这种法律秩序本身则需要加以合法化。（《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第26页）“亲缘系统”不再为整个社会系统提供合法化的论据，这是哈贝马斯所认识的所有“传统社会形态”的特征。但很显然，这个特征对于中国传统社会是不成立的。当中国从原始社会向国家社会迈进的时候，由于儒家学说的努力，“亲缘系统”与国家之间的纽带不但没有被切断，反而被作为国家合法性根据之一而被强化。在西方的国