博览群书2007年第3期-第27部分
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比较起来，西人的国际象棋也是一封建社会模式，但尚有“升位”一说，士兵还有机会当将军。无“将帅”，有“王”，而“王”似乎更接近中国观念的将帅，因为“王”必须亲自进入战场去参加战斗，甚至有时还要与对方的“王”面对面的“决斗”；可敬的是，它们的战斗力也很强，“王”没有“王宫”，却有“后”，但她也必须与“王”肩并肩地参加战斗。国际象棋虽起源于印度，但传入欧洲后却有重大的改革。难道“棋”这种小游戏也想告诉我们中国与欧洲在制度和文化上的差异吗？更有趣的是桥牌，虽也是等级森严，但牌力最大地位最高的不是“国王”（K）或“皇后”（Q），而是由最下层的平民“l”暴发而成的“A”，难道桥牌成熟定型的时代恰是平民的阶级地位上升闹革命的时代？文化传统和时代精神终会内化为心理心态，并凝聚显现于文化产品之中，哪怕是棋牌小道。
比较起来，围棋的境界更阔大，更富有哲学和艺术精神，并且围棋的历史更源远流长。先秦史官所编《世本》，称“尧造围棋”，张华的《博物志》称“或曰舜以子商均愚，故造围棋以教之。”无论哪一种说法为真，似乎都可以上推到氏族部落社会。因为围棋棋理就蕴含着氏族社会民主平等的精神，等级观念和分工原则均不明显；所谓“胜”，不过是“土地”——当时最重要的生产资料占有得多而已。唐朝以前的围棋有十七道十五道的。但棋理是相同的。
围棋最奇特处，在于它简到无法再简，棋盘无非纵横十九道线；原则只有一条：有“气”则活；棋子只有一种，无大小无性能的差别，但一入局，则大化流行，无为而无不为，无可而无不可，而且是“原天地之象”。班固老先生就曾分析过，“局必方正，象地则也；道必正直，神明德也；棋有白黑，阴阳分也；骈罗列布，效天文也”（《弈旨》）；还应加一句，变化无穷，宇宙无限也。它就如《易》，符号只两种，却要“弥纶天地”。它们都是一种宇宙模式，都反映了先哲们企图在混沌中整理出秩序，在大千世界中寻找统一性的意愿，企图把生生不息，无穷无尽的事物还原为几个要素以及一套建构原则和运行规律，从而创立模式，并希望能由此模式，概括性地演绎出整个世界。实际上，现代科学精神所追求的，也不过如是。
当然，围棋精神是来源中国传统哲学的，“气”是中国传统哲学的核心范畴之一。一些围棋观念，如“长气”、“紧气”、“内气”等等，都是与中国传统的生命哲学相应；棋子越下越多，正意味着生命的生长（象棋子越下越少，正符合“战争原理”）。所谓“弈”，应该既是心智的操作运用，又是与“天地精神相往来”，既要能“用智不分”，而凝神于棋局；又要能“玄鉴”，乘物以游心；在缜密的运思中，体味着气、理、道的玄妙而入神通幽。仅能拼杀对抗，不算高境界的“弈”。邯郸淳所著的《棋经》，将棋品分为九等，“用智”、“斗力”，只不过是“五品”、“七品”而已。因此，电脑可以成为超一流的“象棋高手”，却难以有电脑的“围棋高手”，因为它们只会逻辑推理。高明的“弈”，是处于逻辑思维与直觉玄悟的张力状态中；高明的“弈者”，应具有一种空灵的心境，要有一点超然意味，无为无不为。有些棋手下棋时，将棋子砸得天崩地裂，输了就宣称要剖腹落发，离“弈”远矣！
西人的桥牌，异于棋有四：首先，增添了“伙伴关系”，多多少少培养一点团队意识，没有了棋者那种遗世独立的清高。其二，引入了偶然性，即“运气”。有没有机遇，如何利用机遇，是打牌的紧要处，或许这也是它魅力的紧要处。人生如没有偶然性，一切都是命中注定，不就成了一具钟表，岂不乏味？而且这更符合世界的本质。诺贝尔化学奖获得者普里高津认为，偶然性是宇宙最根本的法则，一切有规律可预见的活动都是在偶然性的汪洋大海中侥幸冒出来的孤岛（《从混沌到有序》）。其三，下棋是公开的决斗，打牌则是一种半黑箱活动。相对说来，为使诈用谋留下了更大的空间，什么恐吓，示弱，伪装，诱引，暗示，忍让等等，是常用的策略，如人生一样。而且，在特定情况下都是正当的。其四，不平等性。下棋是公平的，先天分定的，“运用之妙，存乎一心”。而牌，天赋（发牌）就不平等，即起点不平等，材料是公有的，凭机遇而获得。打牌，实质上是尽其所有而用，在限定的生存条件下去做出可能有的最佳成果，就为赢。这不平等性却有着更大的生活真实性。因为上帝也罢，造化也罢，其分配原则都是基于不平等性之上的，把争取平等这一件活儿留给人类自己去干。桥牌是一种生活模式，或许是在生存压力下而发明出来的，也确实是磨砺生存能力之利器。
麻将也称“牌”，但是，四人是各自为战，其决定胜负不是靠斗力，不是去征服占有，而是去“内和”，尽可能让自己先“和”，使他人不“和”。桥牌中所谓好牌，是指具有较大的向外争夺的实力；麻将中的好牌，则是能使自身构成一有序的结构系统的牌。“和”，是中国传统中重要的观念之一。“和”即有序，宰相的职责也不过是“调和鼎鼐”罢了。中国传统思想总是认为内功胜过外功，内和胜过外和，自力更生胜过对外交往。
总体看来，围棋乃棋中翘楚，桥牌为牌中班头。一是能体味造化之玄妙，人其境，则可养其气，壮其胸，远其思，与道合一。一是能历验人生之复杂，入其境，可炼其明，增其能，精其算，如人生猎场之训练。桥牌已风行于世界，而围棋则主要局处于东亚，惜哉！
新书过眼
特约栏目主持：黄 湘
《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，邓建鹏著，法律出版社2006年12月版，26．00元
1853年6月2日，马克思在给恩格斯的信中写道：“东方社会（指土耳其、波斯和印度斯坦）一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正钥匙。”虽然这里所说的“东方社会”并未明确将中国包括在内，但马克思谅必同意上述结论适用于中国，因为他一贯认为中国和其他东方帝国存在巨大的相似性。
马克思为什么认为“东方社会”不存在土地私有制？作者指出，原因在于私有制和私人所有权是一对不可分割的命题，而包括中国在内的传统东方社会一向缺少私人所有权的法律观念。“所有权概念并非由传统中国法律制度所创制，这一概念是在清末法律制度改革中引自于欧洲大陆法系。其起源于罗马法，指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此，所有权意味着绝对性、排他性、永续性的财产权利”（第14页）。英国普通法虽然没有像大陆法系的所有权概念那样的实体权利概念，但通过完善的救济诉讼制度，私人同样可以获得对于具有绝对性、排他性、永续性的财产权利的保障。反观传统中国，以皇帝为代表的王朝才是私人财产命运的最终决定者，王朝动辄可以籍没家产、超额征敛赋役、掠夺私人土地、制止私人贸易，等等。“在中国历史上，财产权从没有成为法律的抽象而排他的权利，政府没有义务在‘个体’的意义上保存社会成员的财富和财产权利，只是在‘群’的意义上保存人的延续”（第28页）。——而“土地私有制的确立，来自于对政权任意侵夺私人土地利益的制度性防范。如果不经权利持有人同意，权力机构或特权者就可将私人利益没收，比如不支付任何对价或者支付的对价完全不均等的‘国有化’，那么，这种土地‘私有’只是一种表象”（第53～54页）。
然而，1949年以后，国内的普遍观点是将商鞅变法以降的传统中国社会的土地所有制，定性为“以地主土地所有权为核心的私有地制”（第12页）。这种与马克思本人的看法明显相悖的观点之所以能够长期以“马克思主义”的名义在国内定于一尊，自有其现实政治的背景。“新中国建立初期的土地改革等各种政治策略强化了地主和农民两大‘阶级’的对立。在阶级斗争理论下，地主‘阶级’和农民‘阶级’的矛盾成为旧中国的主要矛盾”（第92～93页）。——可是，政治归政治，“政治策略的需要与历史真实并不总能保持一致性。源自于西方的理论忽视了地主在传统中国并不作为一个利益联盟的稳定阶级而存在，地主、农民与王朝（即民与官）的矛盾远远超过了地主与农民间的矛盾。更值得注意的是，自耕农民与地主间并不发生经济剥削关系，地主与佃农才存在矛盾，但佃农只占农业人口的小部分。”（第93页）前述“普遍观点”的立论基础是将王朝视为“地主阶级的总代表”，从而由王朝的专制权力推导出“地主阶级”是传统中国土地私人所有权的权利主体。然而，“具有讽刺意味的是，历代王朝不但没有处处代表‘地主阶级’的利益，相反，大量地主、富人（包括大商人这种通过求田问舍成为地主后备力量的阶层）备受王朝的打击”（第64…65页）。由于专制王朝对私人财产的掠夺，导致历史上大多数在今天被冠以“农民起义”之名的暴乱恰恰来自地主阶层的领导和筹划。“尤其值得现代学者注意的是，儒法诸家论述各种思想时，从来没有提及要维持所谓地主或类似阶级的政治经济利益，他们所说的民是除君主之外的不特定对象，并非社会上的某一特定群体。臣民统统由君主控制，为君主效死尽忠。因此，深受法家思想影响的秦律（或后世受儒家思想影响的历代法律）从未确立以‘地主阶级’为权利主体的土地私有制”（第44页）。
“基于上述土地权利状态的特殊性，历史上王朝的赋役征敛从来不是依据官、民之间的协商——‘先同意后纳税’，并以王朝提供较完善的‘公共产品’为大致对价，重要原因就在于这种赋役征敛的理念并不基于严格的私人土地所有权，而是基于土地由王朝终极所有——‘溥天之下，莫非王土’共识，向‘持有王朝土地的人’分享（即强占）土地的产出利益。”（第82页）而在西欧封建社会，“国王靠自己的收入生活”是一个基本原则。征税必须出于公共事务，且必须“向征税对象说明理由，在取得理解的基础上，进而商议征收数量、方式”（第29页），此即所谓“征税协商制”，由其衍生的“没有代表不纳税”的理念成为西方宪政思想的基石。进入近代以后，西方的社会契约理论更是将公权力的产生与对私人财产的保护紧密相连，几次意义重大、影响深远的“revolution”都以统治者强行征税为导火索。这不仅在传统中国社会匪夷所思，就在当今中国社会恐怕也堪称孤响。
当然，不容否认，“在传统中国不存在国家统一的私有财产权利制度的背景下，各种民间规则成为界定私人土地权利的制度替代”（第68页）。这些民间规则在事实上起到了确立和保护私人土地权利的作用。但是，这种通过民间规则确立和保护的私人土地权利“一直不是绝对的，其合法性根基仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。私人的土地权利不是可以经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书构成类似于债权的外在表现形式……所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，因为转移和持有的始终是眼下的经营收益行为，同时，土地所有权本身并没有成为国家的一种制度”（第71…72页）。这种“类似于债权的外在表现形式”具有相当高昂的成本。比如，由于权力机构不承担对土地权利的登记（或公示）义务，一旦地契灭失，“将引发他人侵蚀原权利人的土地，从而陷原权利人于不利处境”（第73页）。更何况正如本书所援引的周其仁的观点：“这里通行的不是法律面前人人平等，而是特殊规则面前各各特殊”（第69页）。因此，虽然不排除某些具体的制度实践可以被民法吸收，但这类民间规则在规范层面上根本不可能为现代民法提供资源，继受外域法律是中国民法建设的唯一可行之路。
在此不妨大段抄录作者的呼吁：“历经对传统中国‘私有制与所有权’的长时期清算，人们对私有财产制度的反感及对私有财�
