博览群书2005年第07期-第11部分

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就宪法解释而言，还是就其构造美国政治大潮的实际能力而言。这一点成为麦克洛斯基在哈佛大学讲授最高法院一课的主题，也最终成为本书的主题。很明显，麦克洛斯基是一位对美国政治制度运作感兴趣的政治学家，但同样重要的是，要理解他，还要知道他在威斯康星大学主修的是文学，而且终身都保持着对文学的浓厚兴趣。这大大有助于他的写作风格：浅白易懂，从不咬文嚼字。在哈佛大学，他还讲授美国政治思想的课程，并总是把最高法院的全部历史视为就何为美国最重要的价值与其他美国思想大师所进行的对话。作为一位在哈佛大学做他助教的人，我切身感受到他备课的细致认真，授课的清晰流畅。他当然注意与自己学界同行的交流，但是，他看来更专注于如何有效地向非学术界的受众传递知识。因为这些人在遇到事关如何理解最高法院在宪法解释中作用的那些问题时，可能会求助于他。
　　我想，要把他的观察角度传递给新的听众，包括你在内的那些远离美国（就地理而言）的读者，上面的提示至关重要。我毫不怀疑，时至今日，麦克洛斯基的观点依然重要，即便由于过去四十年的发展，他不可避免地会修正自己的某些论点，如果他活着的话。我相信，对于任何一位有志于理解我们在现实中所云的“法律主治”（the　rule　of　law）真正含义的人，麦克洛斯基的视角极其重要。在二十一世纪所有体面的国家中，政治精英的确应该将自己置于法律的限制之下，这已成为一种普遍的认识。在当今绝大多数的国家中，“法律”首先包括一部成文宪法，而这些国家中的大多数，尽管不是全部，“法律”还包括一个能够执法的、独立的司法机构。然而，当人们看一下美国的历史（在所有国家中，美国或许是对自己的宪法最毕恭毕敬的国家），很明显，政治领袖，特别是当他们得到民意的支持时，其行事方式，从严格遵循宪法规范而言，大有可商榷的余地。麦克洛斯基的一个主要论点是，在民意要求（假定由民主产生的立法者和总统的决定代表了民意）与宪法规范施加于这类决定的限制之间存在着一种紧张关系（tension）。他的中心看法是，要强制执行那些针对被唤醒的民众或政治领导势力的宪法规范，美国最高法院已经做的和能够做的，可谓聊胜于无。他论证说，当它在“边缘”行动，而非投身于与上述那些势力全面交锋时，最高法院的作用最有效。对一些人来说，这实在是令人沮丧的看法；对另一些人来说，却让自己摆脱了以下的担忧：最高法院会走得“太远”，将其注定会有争议的、有关宪法可能性的观点置于“人民”（或者，至少是那些宣称以人民名义统治的领导人）观点的对立面。
　　也可以这样解读麦克洛斯基：在某种意义上，他在向法官提供“建议”：用一句美国俗语来说，他们不应该“口大喉咙小”（bite　off　more　than　they　can　chew）（因为那样会噎着）。但是，人们同样可以指出，即使法官的确想要行使他们的权力，某些制度上的现实也限制了司法权。在实践其宪法观点时，最高法院最终要依赖数量庞大的低级公务员，而他们有着自己的看法；同样重要的是，还有当时的政治场景。首先来看司法制度本身：最高法院所依赖的法官，从美国宪法所称的联邦“低级”法官到数以千计的州法官（他们当中的很多人都是民选产生的，而非像联邦法官那样，由白宫和参议院里的政治精英提名和确认）。此外，为了遵从最高法院的意见，当然还会有数百万低级官员和公务员必须改变他们的做法。出于这样的实际考虑，要压制来自基层的反对，对最高法院来说，实在是勉为其难。在很多方面，这只是意味着，必须“劝说”而非简单地“命令”这些官员接受最高法院的法律智慧，也就是法律只能是最高法院所说的那种含义，其他所有人只能是简单地服从。那种法律的“命令”图景显而易见不能描绘美国的现实，实际上，这样的图景是否真能够描绘任何运行中的宪政制度都是大可怀疑的。
　　你现在阅读的这个版本最初出版于2000年。此后，最高法院自然又判决了很多的案件。但幸运的是，其中的绝大多数并不会影响到2000年版中提出的众多看法。不过，在这里，我还是要提及最高法院两项特别行动，因为对任何试图理解美国最高法院作用（以及麦克洛斯基对司法权行使问题所持之总体上审慎的看法）的人，它们都至关重要。第一个事件是，2000年12月12日布什诉戈尔案。通过下令佛罗里达州停止重新计票，它大体上结束了副总统艾伯特·戈尔和得克萨斯州州长乔治·W·布什之间争议激烈的选票较量（当时，在数百万张选票中，布什仅领先大概五百余张，大多数观察家相信，不论是否精确，重新计票的结果将会是戈尔的胜出）。最高法院分裂成5比4。五人多数全部是共和党人的保守派，持异议的少数包括两个民主党人和两个共和党的温和派。许多人（包括我自己）被这个判决所激怒，当时有个预计，这一判决将与斯科特案这类“自残”　（从前的一位首席大法官语）案件为伍。然而，结果并非如此。公众接受了这一裁决，同样重要的是，副总统戈尔也这样做了。许多民主党人感到愤怒，不过，大体而言，有一个愤怒的民主党人同时就有一个开心的共和党人。民意测验显示，公众对最高法院总体上的支持依旧如故。没有任何证据显示，最高法院在公众中的威望在2000年之后有所减低。
　　布什诉戈尔一案是否代表了“法律主治”的凯旋，依然大有可商榷之处。但是，比这一点更为重要的是，它表明，一个人在解读像美国宪法这样含义相当模糊的文件时所采用的方法，在很重要的程度上取决于法官自身的政治意识形态。公众对此的认识，致使新联邦法官的任命，特别是最高法院大法官的任命，变得更加充满争议。因此，绝大多数分析家都在预言，当首席大法官伦奎斯特在2005年辞职（这件事几乎是板上钉钉），布什提名继任人并请参议院确认时，必然会有一场热火朝天的政治角逐。
　　还有一组不同类型的案件也值得提及，它们都是在2004年6月裁决的。这些案件涉及到美国入侵阿富汗和伊拉克时被俘人员的关押和对待。至少在布什政府眼里，这两次入侵是相互关联的，也就是他宜称的“全球反恐战争”。行政当局的律师已经做出了极端肯定的诉求：无需经过认真的司法督察，美国政府能够无限期地羁押那些被它认定为可能是“恐怖分子”或“非法战斗人员”（unlawful　batants）的人，特别是在他们不是美国公民的情形下。最高法院在2004年驳回了一些这类诉求，并称对关押在关塔那摩（位于古巴的美国海军基地）的囚犯至少需要某种形式的“正当法律程序”，更不用说羁押在美国本土的美国公民。不过，最高法院是否将会实施真正有意义的复查标准，还是为符合美国军方的基本利益要求，裁剪这些程序，只是提供一种相对来说“只做表面文章”的法律程序，还有待观察。
　　（任东来译，标题为译者所加）


一本民众的经典
■　　任东来
　　经典不仅在于它深刻的思想，与众不同的见解，而且也在于表达这些思想和见解的方式。行文如同嚼蜡的经典，如一些德国经典作家的作品，只能是一种精英的经典，而非民众的经典。经典只有被广大的一般知识人所接受、所阅读，才能成为真正有广泛影响的人文经典。《美国最高法院》，可以说就是这样的经典。
　　本书之所以有这样的风格，是因为它实际上是作者麦克洛斯基（1916～1969）在哈佛大学政治系任教时的一个讲义。一部讲义半个多世纪后还在重印，而许许多多它同时代的那些“专著”却早巳被人们所忘记，这样的对比多少可以给我们目前广泛存在的重科研轻教学的“大学病”一点启示：教学不仅可以享受到与学生对话的无穷乐趣，而且，教学的副产品同样也可以成为传之于后世的经典。
　　就写作而言，简洁而又不失准确是任何著述的极致。说白了，所谓的深入浅出，就是能够用三言两语把论述对象说得一清二楚。在本书中，作者对具体案情往往一笔带过，从不拖泥带水，但对其中的社会、政治、文化和法律背景，却能够用三言两语交代得极为清楚。而对法院判决的精妙，宪法原则的流变，大法官意见的弹性，能够前后对照，清清楚楚。
　　当我第一次阅读这本书时，就被它深深地吸引住了。毫无疑问，这是一本严肃的学术著作，但却别具一格，作者保留了授课时那种娓娓道来的叙述方式。这样的叙述方式，让读者感到作者就像一位睿智的老者，与后人一起分享他所了解的最高法院的精彩故事。如此生动的法律史著述，叫人如何不喜欢！比如，在谈到美国内战前坦尼法院面对奴隶制的难题时，作者写道：
　　在这些年里，正当大法官们一步步地追随着中庸之路时，他们的身旁却一直站着一个幽灵，而且，随着时间的逝去，这个幽灵的存在越来越难以忽视。它的名字当然是奴隶制。当他们想驱除这个幽灵时，最高法院便将司法神庙置于致命的危险境地，而这个神庙又是他们及其前辈费尽心血建立起来的。一时间，近七十年的劳作似乎会随着那场大屠杀＇指美国南北战争＇随风逝去，而大屠杀则又是接踵于司法自我约束的戏剧性失误。（第60～61页，原书页码，下同）
　　　在讲述美国最高法院二十世纪初对待社会经济立法时，他以这样引人入胜的描述作为开头：
　　1900年，最高法院的地位多少有些像在早上刚刚受封的中世纪骑士。作为骑士的扈从，他已经经历了一个很长的见习期，守夜执勤，履行各种礼节。镀金的踢马刺和宝剑已准备就绪，前途无量。这个骑士会立即发动勇敢的进攻，将所有的“社会主义”的恶龙斩于马下，拯救所有“自由企业”的淑女吗？或者，他会牢记着即使恶龙的弱点有所不同，即使淑女的美德也有多寡，据此来调整自己的关注对象，稳健地行使其难得的权利和权力？（第91页）
　　在说明罗斯福新政所带来的1937年宪法革命导致了最高法院重新解释正当程序条款时，作者用这样的表达来说明前后的变化和历史的继承：
　　菲尔德、佩卡姆和萨瑟兰如果地下有知，看到契约自由被如此粗鲁地使用，必然会惊魂未定。不是他们的精灵，而是霍姆斯和布兰代斯的精灵，现在主导着判决的进程。宪法的自由放任已经僵死。（第125页）作者无疑是一位语言大师，这表现在书中巨大的词汇量，极为丰富的表达形式。他很少用一般学者为了显示严谨与博学的从句套从句的长句子，大量地使用相对活泼的插入语。全书的句法是那样的简洁，但语言的运用却是那样纯熟，语言的表达又极为丰富。这的确是任何写作，包括学术写作的极致。
　　虽然作者笔下的每个章节都像故事一般耐读，但是，他的叙述绝非信口开河。显然，如果仅仅是文笔优美、行文生动这样的外在形式，本书也不足以成为一部经典，它还必须有与众不同的观点、发人深思的见解、历史主义的态度和对前人“同情的理解”。
　　在说明为何马歇尔之前最高法院没有明确阐述司法审查原则时，作者说：
　　部分的答案在于，大法官们有意识地或本能地理解自己的局限和自己的机会。他们认识到，宪法并没有明确给与他们所渴望的权力，舆论也没有充实这个政府构架法中的漏洞。他们还认识到，汉密尔顿那种充满个性的绝对逻辑，无论看起来是多么有说服力和诱惑力，还不是很适合他们的目的。在某个单一的时刻，政论文大家汉密尔顿能够融前提、论据和结论于一个单一的大胆陈述。宪法法官，或者说可能会成为宪法法官的法官，作为这一陈述的支持者，却需要时间，而不能如此轻而易举地从事。司法帝国——如果将会有这样的帝国的话，必须是一步步地、缓慢地征服建立。一个观念今天可能是隐含的，明天可能会拐弯抹角地陈述，后天就可以直言不讳地宣示。在司法部门准备好激话这一观念，作为一个判决的原则之前，还有待时日。同时，当这一原创性的观念开始深入到受过教育的美国人的内心中，汉密尔顿直白的逻辑变成为公众认可的较少张扬更多潜力的逻辑。到那时，一旦现
　　实行动的机会到来，大路也就铺就了。（第22～23页）
　　这样的一种历史主义的论述，实在是难能可贵。
　　作者的基本看法显然是开明派的，但是，他