博览群书2006年第05期-第14部分

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为完美地治理人类社会服务的，为人民的最幸福和极乐服务的，所以国王必须服从法律，根据法律进行公正的统治，尽可能地关注和思虑人民的幸福。由此可见，人民反对暴君的权利是不言自明的。
　　从十七世纪始，欧洲进入资产阶级革命的时代。人们常将这一时期的各种自然法哲学总称为古典自然法学派。这一派的第一个代表人物是荷兰的“国际法之父”雨果·格劳秀斯（1583～1645）。他不仅首先把法学从神学解脱出来，认为自然法是人的正确理性的启示，而不是神的，他还是近代自然法理论的创始人，他的最大贡献在于把西塞罗的自然法理论与近代所要建立的民主政治制度目标模式结合起来。他在论述自然法的基础时，采用了古代和近代社会契约理论。他的契约包括人民在缔结社会时的契约和社会与它的行政官吏之间的契约，后一种契约尤其被用来论证限制统治的权力。
　　格劳秀斯以后，古典自然法学派的主要代表人物是英国的约翰·洛克（1632～1704），法国的夏尔·孟德斯鸠（1689～1755）和让·雅克·卢梭（1712～1778）。1688年光荣革命后，英国议会乘势通过一系列法案，特别是1689年《权利法案》，限制王权，而将实际权力逐渐转移到议会手中，形成议会权力超过王权、国王“统而不治”的立宪君主体制。洛克为维护这种体制，于1689年和1690年发表了《政府论》的上、下篇。上篇集中批判了“君权神授”和“王位世袭”论，下篇提出了一整套自由主义法哲学，主张政府必须分权，以确保人民的天赋权利。
　　洛克认为，人在自然状态下具有以下特征：完备的自由、平等、博爱；人的行为受自然法的支配。他说：“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等、独立，任何人就不应加害于他的生命、健康、自由和财产。”但是，在自然状态中，人的天赋权利得不到切实保障，因此人们就要求组成政治社会，通过共同的政治权力来保障自己。在政治社会中，每一成员都放弃了执行自然法的部分权力（即交出部分天赋权利），由一个共同权力机关（政府）用明确的法律来公平地处理一切争端，而不是以自己的意志、临时的命令、未定的决议进行统治。离开法律，政府就不复存在，人类就倒退到自然状态。这种政府的组成是由于社会契约，即社会大多数人的合意（同意）。政府行使大多数人的授权，旨在保障他们的天赋权利不受侵犯，保证公共福利；如果政府违背这一宗旨，人民有权废除或改变社会契约。洛克认为，国家权力可分为立法权（这是最高权力）、行政权和对外权；立法权是宪法性权力，也是一种具有信托性的权力。当人民发现立法机关在行使权力时与他们委托目的相抵触，亦即违反法律时，仍享有废除或更换它的权力，因为立法权来自人民。而议会至上，也只是在法律范围内的至上。只有依法施政的政府才是一种政治秩序，绝对专断的权力与社会和政府的“目的”是不相一致的。洛克还指出，人民有权采取自卫措施反抗滥用权力的暴政。“自卫是自然法的一部分。”洛克不仅反对暴君的专制，而且还反对贤君的专制，他认为如果贤君的继承人不具备超人的智慧和善良的品格，就会将贤君所有的权力变成残害人民的特权，所以贤君同样可以导致暴政，洛克因此也认为公民对于
专制制度有反抗的权利。对于统治者，洛克认为他“之所以能够要求别人服从，不外因为他是被授予法律权力之公仆，因而他应该被看作是国家的象征、外观和代表，依照国家的法律所表示的意志而行动。所以他没有意志、没有权力，他所具有的只是法律的意志，法律的权力。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第151页）
　　洛克的这些政治法律思想，是古典自由主义的精华，至今还影响着西方社会。
　　孟德斯鸠是十八世纪法国启蒙运动发起人之一。他和其他启蒙思想家一道，大力批判专制制度，宣传自由、平等和人权，极其有效地改变了人民的思想，为欧洲最彻底的资产阶级革命提供了有力的思想武器。1748年，他发表了《论法的精神》一书，对封建制度进行了分析和批判，系统地规定了资产阶级国家的基本制度，特别是政治分权原则。他在该书中说：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”而人由于存在着一种根本理性，“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”（孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1978年版，第1页）这就是说，自然法是人的根本理性的体现，人类并不需要缔结社会契约，只由其自然天性步人社会，建国立法。但是，要国家统治者守法并非易事，因为自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。因此，孟德斯鸠第一次提出了“以权力约束权力”的三权分立理论。当然，政治分权问题是西方最古老观念之一，但在他以前的分权理论都没有他的理论那样系统而明确。他的贡献在于：把权力分立思想在法律上变成政治结构各个组成部分相互制约与平衡的体制，并使之制度化、组织化。
　　卢梭的法哲学虽与洛克和孟德斯鸠的有所不同，但政府必须受法律约束这一点是相同的。卢梭认为，每个人都生而自由、平等，只是为了自己的利益，才转让自己的自由。人在自然状态中的平等，在进入社会后因私有财产的出现而消失。为达到新的平等，人们寻求新的结合形式，即缔结社会契约，在契约形成的“全体”中，每一个与之联系的个人只不过是在服从他本人，且一如既往地享受自由。卢梭社会契约论的核心是：主权在民。因为社会契约本质上是一种公意，公意产生主权。由于主权仅仅是公意的体现和运用，因而是不能转让、不能分割，也是不能由任何东西代表的。这就意味着主权完全掌握在作为单一整体的人民的手中，即主权在民。这是卢梭激进民主主义思想的集中表现。卢梭认为法律由人民制定，是公意的行动，具有至高无上的权威，政治共同体中每一个成员都必须服从。没有必要问君主是否高于法律，因为君主也是国家的一个成员。他还认为政治共同体有两种权力，即立法权与行政权。前者只能属于人民，后者是政府权力。政府是主权者的执行人，它必须按照公意的指示（法律）办事。行政权是一种委托权，行政官是主权者任命的人民的公仆。
　　需要提出的是，到十八世纪最后三十年，英国兴起了产业革命。在当时的英国社会里，人们追求的是最大多数人的最大幸福，而不是抽象的自然权利；这种追求是和反自然法的倾向十分吻合的。因此，社会上出现了对于新的法哲学的要求，功利主义逐渐成为不可阻挡的社会思潮，而杰里米·边沁（1748…1832）的以“趋乐避苦是人的天性”为基础的功利主义法哲学乃应运而生，并使边沁成为反自然法倾向的、功利主义的实征主义法学派之父。边沁认为，依据法律适用的主体，法律可分为两种：其一针对主权者，即为主权者设置义务的；其二针对人民，即为人民设置义务的。他强调，主权者的权力不是无限制的，须受到法律的约束。
　　由此观之，功利主义法哲学和自然法哲学虽然性质不同，但它们都是承认“统治者必须受法律约束”这种法治思想的。
　　自然法哲学虽然在十八、十九世纪之交在欧洲逐渐失去巨大影响，但在英国的北美殖民地即后来的美国却一直盛行，因为它有利于殖民地人民反抗英王和英国议会对殖民地的专横统治，促进殖民地人民对革命权利的认识和运用，也符合获得独立的美国人民建立法治国家的愿望。比如，托马斯·潘恩（1737～1809）就进一步阐述了自然法理论和社会契约论。他在《人权论》中说：“所有的人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利。这是一切真理中最伟大的真理，而发扬这种真理是具有最高的利益的。”（《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第141页）从天赋权利出发，他认为国家和政府乃是社会契约的产物。他在《常识》中把政府与社会区分开来，认为社会是积极、主动和正当的组织，而政府则是“必要的祸害”，如不加以法律约束，可能成为“不可容忍的祸害”。他还说，在专制政府中，国王便是法律，同样地，在自由国家中法律就应该成为国王。
　　到十九、二十世纪之间，英国又出现一个著名法学家A．V．戴西，著有《英宪精义》一书。他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理。这些原理主要表现为限权政府论和公民权利优越论，核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位。
　　综上所述，足见西方法治观与法治体制是源远流长的，是不断变化和发展的。不过，我们似乎可以从发展到今天的西方法治观和法治体制中寻绎出几条基本原则。第一，法是正确的理性、是正义、是至高无上的法则；统治者是人，具有感情和弱点，可以偏离理性，采取不公平、不正义的行动。因此，法应是主体，宪法和法律至上；统治者不能是主体，必须受法律的约束，其权力绝不能凌驾于法律之上。否则，统治者的依法治国、依法执政仍将是人治。第二，人人生而平等，具有某些不可转让的天赋权利；为切实保障这些天赋权利，人民才缔结社会契约，组成政府。宪法和法律就是人民制定出来防止获得人民授权的政府滥用权力并确保自己的天赋权利的，不是统治者制定出来防范和控制人民以加强自己的执政能力的。法律惩治少数坏人也是为了保障广大人民的天赋权利。第三，确认主权在民，而且在全体人民；只有全体人民或全体人民选出的代表集体（议会或国会）才能制定宪法和法律；国家元首和主要政府官吏由人民或人民代表选举，他们被选举出来是让他们按照人民制定的宪法和法律治理国家、保障人民权利并为人民谋幸福的，如果他们违反人民的意志而不守法，人民就有权依法惩治和废黜他们。这样，国家元首和政府官吏才能真正成为人民的公仆。第四，认为法治与政治体制密切相关。要实行法治，就必须保证司法机关的独立性。因为虽然从理论上说，人民有权监督、约束政府和统治者，但从实际操作来说，以权力约束权力才最有效。


隐性的契约与隐性的交易
■　桑本谦
　　如果我的朋友答应赠送我一条牧羊犬，但很快又收回了这一承诺，对朋友的信任却使我丧失了一次低价购买牧羊犬的机会，那么，我能否起诉我的朋友并要求法院强制执行他的承诺？无论是根据英美合同法上的“对价”理论，还是根据大陆民法上的“意愿”理论，法院都会拒绝强制执行朋友的承诺。法院这么做（或法律这么规定）是有理由的：我对朋友的信任超出了一个合理的范围，因而是天真的、轻率的。合同法的目的之一是激励人们对他人的承诺投入最佳的信任，而不是过度的信任。（参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》第三版，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第167～171页）但是，如果朋友履行了他的承诺，把一条价值不菲的牧羊犬慷慨赠送给我（朋友这么做的真实目的是企图加深我们之间的友谊，以便能够在我这里获得一些免费的法律服务），然而，如果我拒绝为朋友提供任何免费的法律服务（这会使朋友很愤怒，他觉得自己白白搭上了一条牧羊犬），那么，朋友是否可以起诉我的吝啬并要求法院强制我向他提供和牧羊犬价值相当的免费法律服务？显然不能，法院可以强制执行一个明确的契约，但对隐性的契约无能为力。
　　但在道德或习俗的意义上，朋友的愤怒是有理由的。当他把一条牧羊犬赠送给我的时候，我就欠了他一个“人情”，“人情”是隐性契约下的债务，这意味着在适当的时候我必须回赠给朋友价值相当的物品或劳务。换个角度，当我接受朋友赠送的那条牧羊犬的时候，朋友就在我这里储存了一种权利，一种在他需要的时候要求我回报他的权利。乔治·霍曼斯在其著作《人类群体》中辨识了一个世界上最为普通的规范：即如果有人为我做了点好事，我就必须也为他做大致相当的一点事作为回报。（George　C．Hom