法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第36部分

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攻所造成的损害”，地区行政专员有权发布命令或指示。这项
条例涉及范围广泛，甚至包括了空袭的情况；但其真正价值只
有在人侵业已发生以及与中央政府联系困难之时才能体现出
来。在这种情况下，整个现行体制当然会发生实质性的变化。
不过，可以说，一直到我写作本书时为止，英国的战时宪法
与平时宪法在所有的关键性问题上都是相同的。
　　　　　　内阁规模缩小的重要性相对就要小一些。战时内阁的构
成经常变化，其原则从来都不是固定不变的。邱吉尔先生就
职后，作为国防大臣，代理了三个军事部门的职务。至于其
他部门的工作，他有时代理，有时不予代理。然而，战时内
阁对每一个部的每一个行为所负的责f，’。。仍未削弱，大臣本
人对平民院所负的责任也没有改变。因此，。。行政权总的控制
基本上与战前一样。所发生的变化是这些权力酌范围。当然，
这一点本身就极其重要，因为本书力图阐明的教讥之一〔与

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戴雪所阐明的观点相反）就是：与其说个人自由权是二个法律
救济办法的问题，倒不如说是政府权力的问题。公民可获致
的救济办法一没有受到任何限制；公民自由权受到限制，是因
为政府权力的加强。不需因战时立法而对本书涉及法院和宪
法的第七章内容作出任何修改。法院仍然是独立的，它们仍
然适用正常的程序，也仍然拥有各种司法控制的方式方法。
发生变化的一直是政府的权力。政府的权力越大，对公民自
由权的限制就越大，司法救济能够起作用的范围就越小。因
此，战时的读者比平讨的读者更容易接受这种观点：在战时，
司法救济办法乃是无关宏旨的问题，描述权力比描述救济办
法更加关涉宪法的主题。
　　　　　　对战时政府的权力做‘番描述，是不大可能的。。根据《紧
急状态权力（防御）法），在很大程度h，议会的立法权力已为英
王政府的立法权力所取代。事实上，议会只能在下列三种情
况下立法：不可能在该法授权条款的范围内，进行严格的立法；
欲使立法在非常时期后仍叮适用；对各种资金进行表决。有关
资金的表决上要采取信任投票的形式，既不需要详细的预算，
亦无需日后的核算。在非常时期，英王政府的立法权力乃至
可以废止议会法令，防御条例汇编公布的项目就表明了这一
权力行使的实际程度：当然，这种广泛的立法权与戴雪所阐述
的英国宪法原则是相抵触的。但是，宪法学家所关心的乃是
　日前实际的英国宪法原则，在战争持续期间存在的宪法是这
样一种宪法：议会是议事机构，而非立法机构。
　　　　　　当英王政府制定法律时，它赋予大臣和其他政府机构自
由裁量权，至少同议会所习惯赋予的那样广泛。防御条例充
斥自由裁量性质的“可以，而很少采用强制性的“必须”，除
非条例为公民设定义务。刑事罪往往是根据诸如“由因务大
臣或国务大臣的代表批准”的例外情况或者“依照国务大臣
的命令制定的豁免条款”而设定的。“如果国务大臣认为有必
要或合适”这一套用语频频出现。贵族院在利弗西奇诉安德

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森一案中，甚至裁定：　　“如果国务大臣有合理的理由相信”这
一语句，其含义是“如果国务大臣认为他有合理的理由相信。”
有关该判决的研究所费笔墨甚多，但对防御条例的一项考察
表明：该判决并不具有重要意义。‘般说来，实施战时各项权力
并不需要“合理的理由”。议会的辩论表明：议会两院都承一认
不经审讯即行监禁的权力的必要性、只是在限制的程度上存
在分歧。议会确信：自由裁量不加限制可能导致产生许多其他
权力，但不经审讯即行监禁的权力在其性质_上很可能导致被
滥用，因此应该予以某种限制。个人自由权如此珍贵，不应
该因为政治或政策的缘故受到干涉。即使如此，仍叮质疑的
是，拘留所的监禁在性质上是否就比服兵役或尽公民义务析
受的约束更为严重。二者的区别在很大程度七是心理上的区
别。为国家尽义务可以获致某些满足，而被拘留毕竟是一种
耻辱。此外，海员、士兵、飞行员以及被征用的平民都有自
己的“休假”时间，虽说对他们的限制实际上是很多的，但
他们至少认为在“休假，，时间内是自由的。假设有两种情况，
一种是由于国家的需要把一名炮兵派遣到锡兰的丛林之中
去，另一种情况是出于安全的考虑。国家把某人监禁在马恩
岛。那么，相比而言，哪一个更自由呢？前者一定会感到自由
得多，因为他至少可以偶尔在、科伦坡休假。
　　　　　　战争告诉我们：实际上，统治心理学比统治的体制更为重
要。英国的力量在于，它在危急之时能够确保获得本土人民
以及六个自治领中五个自治领的绝大多数人民的充分合作。
英国的弱点在于，它不能保证获致印度和所有殖民地的各民
族的充分合作：重要的是，哪里有高度的民主制度，哪里就可
做到充分的合作（爱尔兰属于例外，有例外就有规则）。民主制
度往往可能是低效率的，有时还可能是腐败的，但它能把人
民和政府以其他制度所没有的方式联系在一起。民主制度使
人民产生责任感，因为人民认为他们是有责任的。当伦敦遭
到空袭时，伦敦人并不认为是对政府的袭击，而认为是对他

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们的袭击，他们必须起而反抗。这场战争是一场人民的战争，
依靠人民和为了人民而进行的战争。作为法学家，我们应当
正确地坚持公正司法的重要性，人身保护状的价值，普通民
事救济办法和具有执行令性质的强行令、禁止令和调卷令的
重要性，以及明确界定法律的必要性和选举自由、言论自由、
结社自上的基本性质；但是，我们必须承认，所有这些都只是
细枝末节，最重要的是应创造一种氛围，以使普通公民不仅
可以谈论他的国家而且可以谈论他的政府。

附录Ⅳ一篇关于法的理论的札记
　　　　　　本书的许多段落都暗含着法（Law）的理论，应当子以阐
明。这一理论，不用一本书便不可能适当地予以展开。但一
些简要的阐释也许有助一读者的理解。首先应当说明的是，
我们并不只涉及“英国法”（English　law）的分析，这在第三章
己经有些论述。法律实务家以及实际上大多数私法领域的法
律家—例如奥斯丁（Austin）—都满足于以权威作为法律的基
础。立法是法，因它是议会通过的；普通法是法，因为它是法
院表达的。毋需过于仔细地审视议会和法院为何有权制定法
律。同样，在实行成文宪法制度的国家内，一个私法法律家，
一个刑法法律家，甚至一个行政法法律家所作的努力都不必
超于宪法本身之外。宪法是根本法，依照宪法条款制定的规
则是法。如果一个法律家选择从权威的角度来界定法，并没
有什么危害。只是在这种情况下，宪法性法律和国际法便名
不符实了。而且，人们不可能获得一个可适用于每种法律制
度—亦即每种宪法的定义；肯定没有这样的一个定义能成功地
获得普遍的承认。但是，如果一个人只是在个人偏好的基础
上使用某个定义，以及如果一个法学家建议以一种特定方式
使用一个术语，尽可以悉听尊便。而且，任何一种制度都可
能存在着一些坡接受的定义。英国法律家也许可以在某种意
义上使用“法”这一术语—尽管我们己经看到，描述其精确

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的界限并非易事；就此而论，“英国法”的概念是可定义的，但
是，这一术语“法”未必能够适合外国的情况。
　　　　　　应该说明的是，即使如此，这种意义上的“法”在文明
的历史上是新近才发展起来的。在初民社会，统治规则是习
惯性的，它们通常被认为来源于神，只有政治权威与神的联
系更加紧密时，该权威有权制定法律的观念才发展起来。在
不存在这种情况的地方，制定法律的观念甚至是晚近才发展
起来的。01
　　　　　　无论如何，一个宪法学家或一个政治科学家都不可能满
足于建立在权威基础上的定义，因为他涉及的主要是那种权
威。他的工作是阐释，甚或是要论证它。法律实务家正是因
为这种阐释和论证而在事实上依赖着宪法学家。后者必须确
定控制政治权威机构的基本规范的内容。只有弄清了什么机
构拥有制定法律的权力，以及它们拥有的是什么样的权力，
法律实务家才可以知道他所涉及的是什么法律。在英国，这
项工作不是非常困难的，因为政治机构早已确立，历史悠久，
无人不晓，而且它们的权力相当清晰。因此，宪法学家的职
能一直没有予以足够的重视。然而，当我们意识到英国的政
治制度并不仅是由英国的法律（laws）或“法律家的法”（lawyers
LAW）调整的；一些最重要的宪法性关系是由惯例确定的，这种
职能就显得重要了。
　　　　　　依我之见，阐释的过程和论证的过程是不同的，二者分
别与不同的知识分支相联系。阐释的过程是宪法学（或法学）
或者与制度的实际运作相关联的一部分政治科学的职能。而
论证的职能则属于政治理论（或法哲学）或者与制度的理论相
关联的那一部分政治科学。二者的区别是事实与主观理论的
区别。但是，观念与事实之间的区别是不容易清楚地划分的。
法律也是一种观念形态，无沦它们是写在纸上，还是珍藏在
牧师或审判官的心里。不管是在普通法的发展中，还是在立
法的解释中，论证主观因素存在于司法过程并不难。然而，

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如同一个自然科学家必须承认现实的存在，一个社会科学家
也必须承认因果关系的性质，至少必须承认可以从某人的言
行中得出某人观念的实质。倘若如此，就存在着两种观念的
区别，一种是有关宇宙的本质和人类社会的目的（如果有的话）
的观念，一种是在特定的政治社会里似乎被普遍接受以用来
调整人类行为的观念。举一个显而易见的例子，如功利原则，
已经被表明作为道德哲学的一个原则是站不住脚的。然而，
却可以认为，实际_L，人们的确普遍地在追求他们的幸福，
或者在一个民主国家内，还没有其它的原则可为立法的目的
而采用。
　　　　　　我欣赏那种运用理性来论证正确和错误的绝对标准的勇
气。02　必须承认，如若存在着正确和错误的绝对标准，那么
它们肯定是约束人性的，可以恰当地被称为法—。　。法，如果需
要这样称呼的话。如果它们存在，政治哲学家和法律哲学家
的工作无疑是去探寻它们的内容。然而，人们所接受的观念
与他们应当接受的观念是不同的。一个祖鲁法律家关注的是
祖鲁人的观念，而不是表达在罗马教皇谕令中的观念。除非
这个祖鲁法律家是一名业余传教士，他也不会教导他的人民
应采用爱尔兰新宪法的原则。倘若祖鲁人有充分的理由效仿
爱尔兰新宪法，他们也可能会遵从这位博学的圣徒所制定的
规则，这个事实无疑非常重要，但是，如果相鲁法是以完全
不同的原则为基础的，那么该事实无助于理解祖鲁法的本质。
　　　　　　因为自然法原则是有约束力的，它们。。不可避免地受到遵
循—这一论断并没有说服力。确定它们是否受到遵循，存在
着一定的困难，因为人的理性并非完美无缺，无人知晓这些
原则是什么。权威性的观点似乎认为它们包括自由权、平等
权、格守契约以及私有财产权。但是涉及到它们的具体含义，
则众说纷纭。举两个最不易引起争议的例子。在战争