法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第18部分

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立法机构即联合王国议会制定的，其中，第152　条规定本条
除经联席会议之外不得废除。只要该条未被（威斯敏斯特条例）
废除，仍具有效力。1934　年的（联邦地位法）没有废除这一条，
因为该法不是由联席会议制定的。
　　　　　　然而，法院并没有考虑《威斯敏斯特条例》的效力。哈
里斯诉内政大臣18　一案即是如此，该案确认（条例）没有废除
第152　条，甚至未暗含此旅。（联邦地位法）没有进一步涉及这
个问题，因为联邦议会除非根据联合王国议会的一部法令的
权威，并以联席会议的方式，否则，不得废除或修改第　1｝｝
条。不论在联合王国的地位如何，联邦议会都须受该条约束，
当然，它可以以该条所规定的方式和形式废除它—在重组参
议院以给予政府在联席会议上的三分之二多数支持之后，实
际上它就将之废除了。
议会的最高权力源自法律
　　　　　　这并不表明，这些判决决定着适用于联合王国的法律。
它们仅表明，一个立法机构的权力来源于它据以建立的法律。
在包括英联邦其它国家在内的几乎每一个国家，这一法律可
见于成文宪法。在不存在成文宪法的联合王国，它源自公认
的法律，即普通法。依据法律判决或议会法令而必须予以表
明的是，根据英国的法律，君临议会不仅是其记录不可质疑
的最高级法院，而且是一个主权立法机构。戴雪将议会主权
称为“法律主权”，并承认它源自法律，但是他没有证明这种

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法律使君临议会成为一个主权立法机构，其他人也没有戊功
地证明过。
　　　　　　证明一个这种性质的根本问题的困难在于，我们的法律
和我们的体制是一并生长的；人们必须创造出来的东西不是一
个理论上的解决办法，而是一个权宜之计，是一个务实者对
他所面临的问题的回答。在起草宪法时，没有人为主权而烦
恼，而只是关注各种权力的分配问题；而且如果结果是没有人
可以声称主权，那就更好了。在英国，这一任务甚至更简易，
主要就是理清主要机构—主要是君主、贵族、平民以及法院
之间的关系。斯图亚特王朝的头两位君主的主要错误在于他
们过于不切实际，要求确定他们的权力而不是坚持权力的实
际作用，就像更明智的都铎王朝国王们所做的那样。詹姆斯
一世是基督教世界中最聪明的傻瓜；如果世人中有以最为良好
的意图，反而导致自己人头落地的话，这个人便是查理一世。
他们必须处理的并不是神圣的权利或议会主权问题，而是一
些实际的问题，即政府主要机构之间的关系，最后，讲究实
际的英国人非常实际地解决了这些问题。尽管在此过程中，
他们不得不相当粗鲁地对待这两个愚蠢的斯图亚特国王。如
果我们将宪法性法律放在它的历史背景中去考察，并将君主
和议会高等法院视作封建机构，那么现在能够说这两个国王
有着比他们的那些无足轻重的法律家们（弗兰西斯·培根除外）
所带来的更好的命运：但是因为他们失败了，我们的宪法性法
律便成了普通法法律家和议会人士在查理一世时代合作的产
物；顽固的老柯克—按照卡莱尔的话来说，柯克是英国曾有过
的最顽固的人—从庞杂的故纸堆中抽象出广博（然而常常有
失精确）的学识，因此成为宪法性法律的宣示者。从他及其同
时代人和直接的后继者那里，我们可以提出以下主张：
　　　　　　（1）英王无权为英国制定法律，除非取得议会的同意（公告
案19）。
　　　　　　（2）英王无权向他的英国公民征税，除非取得议会同意。

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贝特案20　和船费案21　持相反的观点，但是被议会法令宣布
无效，如下所述。
　　　　　　（3）议会法令能够约束英工。大量的案例可以证明这一点，
但有说服力的证据是《汉利法案》和《王位继承法》在二百
五十多年里一直被认为是良法，它们将王权赋予王室家族的
部分成员，而他们在普通法七片无该项权利。这可推知，推
翻贝特案和船费案的议会法令被认J　为是良法。
　　　　　　（4）英王不可以于步法律诉讼（除非通过给予赦免、减轻刑
罚或者撤回起诉），只能够通过法官作出判决（禁止国王审理案
件案22　和《权利法案》：。因此，英王在实质上不仅受议会法
令约束，而且受普通法约束，虽然他也拥有为普通法承认的
特权。
　　　　　　我们看到，尚未解决的问题是议会法令和普通法之间的
关系。它之所以未得到解决，是因为明智的法官们默认了长
期议会的权力主张、查理二世的复辟、威廉和玛丽根据《权
利法案）的即位以及汉诺威国王根据（王位继承法）的登基。如
果这种情况证明了什么，那也不是君临议会的主权，而是意
见一致时的贵族院和平民院主权以及没育贵族院同意的平民
院主权。假如法官曾经希望的话，他们便可获质疑未得英王
御准的长期议会所有的法令和条例、查理二世和詹姆士二世
期间议会的所有法令（因为当时长期议会尚未被合法地解散）
以及自　1688　　年以来议会的所有法令（因为自那时起没有一届
议会是由具有普通法合格地位的国土召集的）。他们没有这样
做，因此议会法令和普通法之间的关系从未成为一个政治问
题。在柯克的（英国法总论）和（判例汇编》及其后的判例中，
存在着大量的晦涩难懂的学说；附录三试图对此作出分析·；
但是认为柯克支持议会主权的主张显然是一个有害的误解。
　　　　　　作否定证明总是困准的，因此要证明不存在议会不能废
除的普通法原则实际上是不可能的。因为议会不走极端，所
以我们也未有过极端的事例。例如，它未曾试图消灭自己，

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或无限期地延长任期，或无偿地强征所有的土地，或解散所
有的工会，或引进奴隶制度，或禁止执政党之外的公共集会，
或审查所有的报纸以阻止传播反对党的声音。很可能它将来
也不会如此：但是一个法律家应当能够说明法院的反应会是什
么。令人高兴的是，我们无法说出，因为没有先例。我们能
说的只是，目前尚无先例宣布议会的法令因违背了普通法赋
予议会的权力便是越权行为。关于议会和普通法，双方一都
有权威性的意见；但是现代的趋势朝着承认议会权力居于普通
法之上的方向发展，这或许是因为我们从未必须面临过一个
初期的极权体制，无论是法西斯主义还是共产主义。然而，
在暂且接受这一原则时，我们应当感谢柯克的名言：即万一发
生这种情况，一个法官将做他应当做的事情。
　　　　　　但是，接受议会法令高于普通法的原则，井不意味着“君
临议会”是上权者。“主权”是政治哲学家和法学家从国外引
进的一个政治理论。这一原则只是意味着，正如现行法律所
表明的那样，议会可以颁行任何规则：这当然包含议会可以改
变现行法律的意思。假如现在一场共和运动正在兴起（像一个
世纪以前那样），议会却通过一部《王位保护法》规定。（l）君
主不得为议会法令所废除，除非为此月的的法案在获得两院
同意之后由选民复决通过；　　　　　　　　　　　　〔2）本法令亦不得被废除，除非废
除它的法令是以相同的方式通过的。那么，这里的法律指的
是什么？显然，只要遵循《议会法》所规定的方式和形式，一
些法令仅有平民院的同意也可获得御准；实际上，大部分法令
可以在经过议会两院的议员同意之后，得到国王批准，但是，
废除君主制或废除王位保护法的法令，则要求贵族院、平民
院以及选民的同意。
　　　　　　应当注意的是，仅规定君主只能为被复决通过的法令所
废除是不够的，因为这仍可能使议会废除如此规定的法令，
而且它可以通过暗示的方式这样做。我们已经看到，哈里斯
诉内政大臣一案就涉及这种问题；联合王国议会是否通过《威

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斯敏斯特条例》而在实质上废除了　1909　　年（南非法》第　152
条对南非议会所施加的限制？如果联合王国议会意在通过一
些相似的规定来约束它本身，那么解释上的问题就在于，除
非通过特别规定的方法和形式，议会也受到约束，不得废除
约束它自己的法令。而旦，从过去一百年（甚至更长一些）以来
的议会可以随心所欲行事的传统来看，法院并不急于通过解
释而对议会的权力施加限制。这不仅可以从对不列颠煤炭公
司诉国王一案（见下文，第164　页）的引述中，而且可以从上诉
法院在埃伦街地产公司诉卫生大臣23　　　　　　　　　　　　　　　　　　一案的判决中得到说
明。·亥案的问题在于，对强征土地的赔偿是应当根据1919
年的法令还是192　年的法令作出评估。1919　年法令特别规定，
该法确立’均规则应适用于根据后法征用的土地，以及与该
法相抵触的后法规定不具有效力。然而，1925　年法令规定了
与1919　年法令相抵触的某些条款，然后补充说：　“在前述条件
下”适用1919　年法。1919　年法令被潜在地废除的意图是如此
的明显，以致它几乎是一个明文的规定，上诉法院适当地判
定（基于对议会权力的解释），赔偿应根据1925　年法令作出评
估。上诉法院法官毛姆的见解走得更远：
　　　　　　　　依据我们的宪法，立法机构不能够对它自己未来的立法形式
　　　加以约束，对议会而言，不允许它在涉及相同主题的后一制定法
　　　中含蓄地度除从前法律的规定是不可能的。如果在后一制定法中，
　　　议会明确表达出先前法令正在美种程度上被废除，那么，这样的
　　　意图必须获得法律效力，理由很简单：这是立法机构的意志。
　　　　　　当然，这是一段附论，因为议会在1919　年法令中并不打
算剥夺它自己废除该法令的权力。该案例并非说明议会不能
剥夺自己那种权力的权威根据。
约束英联邦的立法
　　　　　　这不是假定的问题，因为我们有诸如可见于《威斯敏斯
特条第4　条之类的东西。它规定：
　　　　　　　　自英联邦本项法律公布之日起，联合王国议会的任何法令皆
　　　不得延伸或被视为延伸于一个自治领作为该自治领法律的组成部

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　　　分，除非该法令明确宣称该自治领已经请求并同意该法令所规定
　　　的事项。
　　　　　　因此，1930　年的法律是议会能够以惯常的形式为自治领
立而今天的法律则是只有在上述宣称成为法令的组成部分，
议飞，例·法会方可为自治领立法。立法的“方法和形式”
已经改变了。它在