论述-第1部分

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1．试论我国民法上的无效民事行为的类型及其法律后果。
答：　无效民事行为是指根本不具备民事法律行为的要件，而自始确定的、当然的、完全不发生法律效　
力的民事行为。　
依照我国《民法通则》和《合同法》等的规定，无效民事行为有以下情形：　
（1）无民事行为能力人实施的民事行为。　
（2）限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方行为。　
（3）一方以欺诈、胁迫的手段所为损害国家利益的行为。　
（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。　
（5）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。　
（6）损害社会公共利益的行为。　
（7）违反法律、行政法规强制性规定的民事行为。　
无效民事行为不发生当事人所预期的效果，但并非没有任何法律后果。其法律后果为：　
（1）无效民事行为不具有履行效力。　
（2）当事人已经履行的，应当返还财产或者恢复原状。　
（3）给当事人造成损失的过错方应当承担责任。　
（4）损害国家、集体或者第三人利益的，应当收缴财产返还给国家或者返还财产给集体、第三　
人。　
　2。试论民事法律行为的有效要件并举例说明。　
答：民事法律行为是指民事主体为设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的以意思表示为要素的行为，是最主要的法律事实　
民事法律行为的有效要件包括：　
（1）行为人具有相应的民事行为能力　
（要求阐述行为能力的概念、自然人和法人行为能力的主要特征，并举例说明）　
（2）意思表示真实　
（要求阐述意思表示的概念、意思表示不真实的情形，并举例说明）　
（3）行为内容合法　
（要求说明行为内容合法性的概念，并举例说明）　
（4）行为形式合法　
3。试述代理关系的法律特征。　
答：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任（2分）。　
（1）代理人在代理权限范围内实施代理行为（1分）。代理人根据代理权进行代理活动，因此代理人应在代理权限内实施代理活动（1分），但是代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利（1分）。　
（2）代理人以被代理人的名义进行代理行为（1分），代理人只有以被代理人的名义进行代理行为，才能为被代理人取得权利，设定义务（1分）。　
（3）代理主要是实施法律行为。（1分）　
（4）被代理人对代理行为承担民事责任（1分），即要求被代理人承受代理行为的法律后果（或者说“权利、义务和责任”也可以）。（1分）　

4。债的保全

答：1、概述（1分）

债的保全主要是指债权人的代位权和撤销权。债权人行使这两种权利，须对债务人以外的第三人主张，第三人之权利因此而受影响，通说称之为债权的对外效力。

　　　　　　　　　　　　2、债权人的代位权（共4。5分，回答了3）、4）的任意一点给0。5分）

　　　　　　　　　　　　1）含义：是指债权人为保全其债权，以自己的名义代替债务人行使权利的权利。（1分）

　　　　　　　　　　　　2）代位权的构成要件：（3分）

　　　　　　　　　　　　债权人行使代位权，须具备以下五个要件：

　　　　　　　　　　　　（1）须债务人享有对第三人到期债权

　　　　　　　　　　　　（2）须该债权非专属于债务人自身

　　　　　　　　　　　　（3）须债务人怠于行使其权利

　　　　　　　　　　　　（4）须债务人已陷于迟延给付

　　　　　　　　　　　　（5）须有保全债权的必要

　　　　　　　　　　　　3）代位权的行使（不答不扣分）

　　　　　　　　　　　　（1）行使的主体：债权人。（2）行使的方法：债权人以自己的名义，通过诉讼方式行使，不得以私力救济。

　　　　　　　　　　　　（3）行使的范围：以保全债权的必要为限度。

　　　　　　　　　　　　（4）债权人行使代位权，不得处分债务人的权利。否则，要赔偿损失。

　　　　　　　　　　　　4）代位权的效力（不答不扣分）

　　　　　　　　　　　　（1）对债务人的效力：代位权行使的效果直接归属于债务人。如果债务人怠于受领，债权人可以代位受领。但是债务人仍有权要求债权人返还其受领的财产。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　　　　　　　　　　　（2）对第三人的效力：代位权的行使对第三人的利益并无影响，第三人可对抗债务人的一切抗辩，均可以对抗债权人。代位权行使后，第三人与债务人的债务在行使的范围内消灭。

　　　　　　　　　　　　（3）对债权人的效力：债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。债权人行使代位权所得的财产，应作为债务人的一般责任财产，不得专用于清偿自己的债权，也不得抵销自己与债务人的债务。

　　　　　　　　　　　　3、债权人的撤销权共（4。5分，回答了3）、4）的任意一点给0。5分）

　　　　　　　　　　　　1）含义：是指债权人对于债务人损害债权的行为，有诉请法院撤销该行为的权利。（1分）

　　　　　　　　　　　　2）撤销权的构成要件（3分）

　　　　　　　　　　　　债权人的撤销权的构成要件，因债务人所为的行为是无偿行为还是有偿行为而有所不同。在无偿行为的情况下，只需要具备客观要件；在有偿行为的情况下，还需要具备主观要件。

　　　　　　　　　　　　（1）客观要件（2分，一个要点1分）

　　　　　　　　　　　　第一：须有债务人的行为

　　　　　　　　　　　　第二：须债务人行为损害债权

　　　　　　　　　　　　（2）主观要件（1分）

　　　　　　　　　　　　有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销权的成立要件，第三人的恶意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意没有第三人的恶意时，不得撤销他们间的法律行为。无偿行为不考虑善意恶意问题，一律得以撤销。

　　　　　　　　　　　　3）撤销权的行使（不答不扣分）

　　　　　　　　　　　　（1）行使的主体：债权人。

　　　　　　　　　　　　（2）行使的方法：债权人以自己的名义，通过诉讼方式行使，不得以私力救济。

　　　　　　　　　　　　（3）行使的范围：以保全债权的必要为限度。

　　　　　　　　　　　　（4）行使的期间：自债权人知道或应当知道撤销事由起一年内行使，自债务人行为发生之日起五年内不行使的，撤销权消灭。

　　　　　　　　　　　　4）撤销权的效力（不答不扣分）

　　　　　　　　　　　　（1）对债务人的效力：债务人的行为被视为自始无效。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　　　　　　　　　　　（2）对第三人的效力：第三人因而取得的财产应予以返还，不能返还的，折价补偿。

　　　　　　　　　　　　（3）对债权人的效力：撤销权行使的范围应以债权人的债权为限。因撤销权返还的财产归属于债务人，作为债务人的一般责任财产，撤销权人无优先受偿权。