[社科]名案中的法律智慧-第33部分

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，导致伤害的侵权行为人应该承担责任。但是在这个案件中，原告是一个医护人员，他的工作就包含了要面对护理工作中的危险，更重要的是，他们所受到的损害及经济损失是通过劳动保障机制得到补偿的。在这样的情况下，上述的正义原则并不能适用于本案，也就是说，原告不能够通过侵权行为法体系得到救济。大法官说，这里，护理人员与病人的关系，类似于消防人员与房主的关系。护理人员与消防人员都是受雇从事危险工作的人员，他们得到的酬金和可以得到的劳动保障，使他们在受到伤害的时候，不能够通过侵权行为法体系得到补偿。
　　就被告而言，他是一个病人。给病人设定责任的目的是防止他们暴力攻击他人，但是大法官说这个原则也不适用于本案。因为，对病人自己，对病人家属，乃至于对于社会而言，最大限度控制病人的办法莫过于把病人限制在医院里。因此，让他们承担额外的侵权行为责任，并不是一个有益的办法。
　　大法官接着说，就所谓“公平”来说，给病人设定侵权行为责任的做法，对病人却又是不公平的。精神病人不能够控制他的行为，从最基本的意义上讲，虽然他做出了不当的事情，但他也是一个无辜者。这里，护理人员的法律地位与消防队员及独立承包人的法律地位是一样的。这里基本的观念是：作为社会的一员或者作为一个雇员，他得到了一份酬金去应付一个特定的危险，他就不能够因为该危险所发生的人身伤害再次得到补偿。或者说，一个人已经花钱雇佣一个人从事危险的工作，就不能够要求他再拿出钱来赔偿危险带来的损害。因此，最后的结论是：修改初审法院的判决。
　　在前面的案件中，我们已经涉及到了精神病人的侵权行为责任问题，这里的问题更加具体和细节。这个案件实际上涉及到了精神病人侵权行为责任的两个规则，第一个规则是：精神病人对他人造成的损害，应该承担侵权行为责任，其目的是最大限度地阻止他的暴力行为，也是为了防止正常人冒充精神病人来逃脱责任。在这一点上，英美法不同于我国的法律制度。但是在这个案件中，大法官认为这个规则不适用，因为病人攻击的不是一般的人，而是负责看管病人的医护人员。由于攻击的地点和对象的特殊性，精神病人不再承担赔偿责任，当精神病人进院的时候就是交了费用的，如果再让他们承担侵权行为赔偿费用，就是对他们一种双重责任。
　　第二个规则是：精神病人在医院里对负责管理他们的医护人员造成了人身伤害，那么这些职业医护人员只能够从劳动保障体系中获得补偿，而不能够从侵权行为法体系中获得赔偿，理由是职业人员的工作本身就包含了应付危险，不能够让病人和家属双倍地予以补偿。大法官在这个案件中适用了这个规则。从法理的角度说，医护人员、警察和消防队员的地位是一样的，其理论基础是：他们都是“自愿承担风险的人”，也就是，如果你选择了危险而且选择了遭遇该危险，那么你就不能够视该危险为侵权行为发生的原因，也就不能够从侵权行为法体系得到经济上的补偿。
　　另外，法官在法律分析中，解释了两条重要的法律原则。第一，精神病人承担侵权行为责任的理论困难。我国侵权行为法，明确取消精神病人的被告资格，这里面也存在着问题，但是却使法律得到了一致性。英美法确立了精神病人的主体资格，也有其实践的成功之处，但是在法律理论上遇到了难题。侵权法的主导的规则是过错责任，也就是要求被告的实施侵权行为的时候，主观上必须具备有故意或者过失，或者说必须主观上必定有过错。以此来看精神病人的话，这个理论不能够直接适用，因为精神病人与常人的区别就在于他神志不清，既不存在故意也不存在过失。套用侵权法的理论不能够解决精神病人的问题，让精神病人承担责任，其实是让他们承担了严格的责任。而严格责任的侵权法中的地位，法官与法学家们充满了争论。
　　第二，为了解决上述矛盾，法官又提出另外一个原则。这就是，在两个道德责任相同且同样有能力保护自己的人之间，导致伤害的侵权行为人应该承担责任。法官称为这是一种“正义”的要求。法官说得比较抽象，通俗地讲，侵害者与被侵害者都没有道德上的过错，但是，侵权行为已经发生，损害已经出现，在这样的情况下，由谁来消化这个损失才合乎正义呢？法官认为，合理的做法就是让造成侵权行为事实的人来承担，在这个案件中，造成损害的人就是精神病人。这个道理同样出现在紧急避险的案件中，紧急避险造成的损害应该由避险人来承担。
　　第六部分“病人的知情权”
　　女人爱美，这是天性，为美就要付出代价。对此，每各个女人的承受力不一样。但是，如果为了美丽而失去健康，应该是多数人不愿意做的事。从这个意义上说，一次美容的手术就是一次风险。为了最大限度的避免风险，整容者应该与整容医生应该有较好的沟通，在沟通的过程中，医生应该将手术的危险相关信息提供给整容者，让整容者了解手术的后果，否则就会发生纠纷，下面这个案件就是这样的一个纠纷。
　　原告在被告的医院里动手术，切除颈部肿块。在手术过程中，她的舌下神经被切除，她声称手术的结果会导致她舌头功能永久性损坏或者全部的丧失。原告将医院和三个医生告上了法庭，认为他们在手术前没有告知她失去舌头功能的危险性，因此被告的行为是不实陈述和过失。原告称她手术的目的是美容，而失去舌功能就手术而言是一种实质性和可预料性的危险。她还称，如果原告事先知道手术危险的话，她就不会同意做这个手术。对医生所做的手术本身，原告没有提出异议。医疗失当法庭认为原告所提供的证据不充分，因此初审法官否定了原告的诉讼请求。原告上诉，最后上诉到马萨诸塞最高法院，奥康诺大法官提出了他的法律意见。
　　大法官首先表述了法律对人身权的保护。他说，任何人都有权利保护自己身体的完整性，非经他的同意不应该受到他人的侵犯，这称之为人身的不可侵犯性。这种权利应该由病人决定行使，而不是由医生来决定。即使在医生看来危险、不理智的行为和结果，病人也有权利来决定是“放弃治疗，或者是接受公平的治疗”。因此，如果医生不能够以理智的方式向病人提供充分的信息，使病人能够作出判断去接受或者去放弃治疗，那么医生就构成一种职业的渎职行为。
　　大法官说，在承认个人判断权的同时，也要认识到对医生期望值的限度。医疗事件经常是复杂的。医生受到过严格的训练，也要有丰富的经验，要使受过训练的医生与没有受过训练的病人进行科学信息的交流，往往存在着困难。因为这个缘故，病人的知情权与医生的责任之间应该和谐一致。大法官说，如今的规则是，医生有责任以理智的方式提供重要的医疗信息，使病人作出理智的决定去接受或者放弃治疗，这些信息对病人来说具有实质性的意义。医生应该提供的信息是一个中等有资格的医生能够或者应该掌握的信息，或者说是从事那个职业的中等有资格的医生能够或者应该掌握的信息。医生所知道信息的内容一般由专家鉴定来证明。所谓对病人具有“实质性”的信息，包括病人状况性质、所涉危险的性质和可能性、可合理预期的利益、医生预测的能力限制、手术的不可逆转性以及可供选择的其他方式等。当然给出充分的信息并不意味着揭示出医生知道的所有的信息，也不包括病人通常已经知道的比如手术中内在危险。
　　大法官说，尽管我们确认病人的知情权，但也要承认医生不通告行为的合理性。比如，许多医疗事件表明，通告病人情况可能会使病人的病情复杂化，或者使病人不适合治疗。在这样的情况下，我们通常说医生有权利对病人保守秘密。但是这项权利要受到仔细的限制，否则它会破坏揭示规则本身。在因果关系方面，大法官说，一个应该知道但没有被揭示出的危险必须是实质性的，否则该不作为在法律上就没有任何结果。这个未揭示的危险是否具有实质性，是一个由审判机关要调查的医学问题。在法庭上，原告必须表明：如果他得到了适当的信息，那么他或者在相似情况下的任何理智之人就不会接受治疗。
　　大法官认为，有一个被告医生是手术中的助手，他没有义务给原告提供信息，而医院本身也不承担责任。但是，另外两个医生被告因为没有提供必要的信息而要承担责任。最后结论是，医院和助理医生不承担侵权行为责任，而被告医生要承担不实陈述和过失的责任。
　　医生与法律关系的历史悠久，现今留传下来的人类最早的法典《汉摩拉比法典》就对医生医疗失当处罚有着规定。古罗马的《十二铜表法》也有医疗失当的明确规定。在早期的英美侵权行为法中，未经过病人同意或者真实同意，给病人动手术的医生要承担一种“殴击”的侵权行为责任，也就是主动性、带有攻击性的冒犯。殴击意味着医生侵犯了病人的人身权，也就是病人不可剥夺的身体的完整性。自1958年以来，情况发生了变化，此类案件由原来的故意侵权转为过失的侵权。这个时候，法律不是强调医生对病人身体的伤害，而是强调医生的过失给病人带来的伤害。从法律上讲，这样要更合理一些，因为，医生给病人治病视为一种故意的伤害，似乎不妥。因此，许多法院将此类案件归结为“过失”的侵权行为责任，也就是说，医生因为医疗过失承担法律责任。
　　医生的过失有各种各样的形式，在本案件中，医生的过失一是手术给病人造成了伤害，二是没有给病人提供完整的信息，误导病人做了整容手术，结果遭受损害。本案的重点在后者。医生向原告病人提供必要的医疗信息，对于病人来说，就是病人的知情权。如果医生没有做到这一点，他就要承担相应的责任。在这个案件中，法官提到了两种过失的具体形式，一是一般意义的过失。医生对病人有注意的义务，但是没有尽到注意的义务，最后病人受损。这类案件我们前面已经提到很多；二是不实陈述。这种侵权诉讼形式是从一般过失中分离出来的一种新的侵权形式。这里的含义是：医生提供了不真实的信息或者隐瞒了某种信息，病人根据被告提供的信息做出了某种决定，采取了某种行为，本案中是病人接受了美容手术，最后导致信息接受者的损害，本案是病人失去舌功能。不实陈述还可以导致经济上的损失，我们后面还有具体的案件。
　　医生在手术之前应该提供何种程度的信息，一般法院采取“那个社区医疗实践的标准”，也就是一个中等水平医生的标准，按照过失诉讼形式的术语，就是一个理智医生的标准，一个在那种情况下一个“理智人”的标准。到20世纪70年代早期，这种社区实践标准逐渐被“实质性信息”的标准所取代，也就是上述案件提出的病人知情权的范围和程度。通过这些信息，病人可以选择医疗的方式。而在判定因果关系上，法官采取的原则是如果原告有了信息，那么就不会同意那样去做，这是一个假定的标准。在我国，同类问题已经出现，一是人造美女事件，此类的医疗纠纷越来越多，二是病人知情权的呼声也越来越高。这个案件的处理和分析应该对我们有些启示。
　　第六部分“违反了信赖的义务”
　　医生不告诉病人其疾病的严重程度，病人在不知道自己健康状况的情况下死掉。死者的妻子觉得死得冤，把医生告上法庭，指控医生不告之病人的真实病情，违反可病人对医生的信赖义务。具体情况如下：在一次手术中，医生发现病人阿拉图患上了胰腺瘤。与其妻交换意见之后，医生切除了所有可视肿瘤。病理学报告显示，该肿瘤为恶性，这种癌症五年的存活率非常低，只达5％。但是阿拉图并不知道这些。次月，阿拉图夫妇去看肿瘤学家艾佛顿，艾氏告诉他们，外科医生不可能解决全部的癌症，癌细胞可能会通过血液或者淋巴系统扩散。艾佛顿让阿拉图填写了一份18页的答问卷。其中有一个问题是：病人是否想知道严重疾病的“真实”情况。阿拉图的回答是“是”。看完阿拉顿的病理报告，艾佛顿认为他活不过5年，但是他没有告诉阿拉图。他给阿拉图进行化疗及他们治疗，8个月后，他认定癌细胞已经扩散。他告诉阿拉图化疗已经不起作用