[社科]名案中的法律智慧-第20部分
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比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。作为法官的波斯纳并不像作为法学家的他那样大胆和无限发挥，在许多问题上法官波斯纳还是在传统的框架内应用经济分析。比如对与有过失和比较过失发分析仍然坚持传统规则，只是在细节问题上试图应用经济分析的方法。
在这个案件中，波斯纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，比如，让老板对每个客人都保持高度的负责态度，保障客人的安全，这无疑会极大地增加旅馆经营的成本。如果是在一家五星级的酒店，酒店老板有这个责任，因为他们收费高。在这个案件中，老板是小本经营，每晚36美金。如果加大旅馆的安全程度和老板的注意程度，最后的结果肯定是旅馆破产。大投入小收益不符合经济效益原则，不符合成本…效力原则。
再比如，老板是不是应该雇佣保安？按照法官的分析，其成本与效益也不成比例。雇佣保安的成本一年为2万美金，而如果苏珊自己保持高度警惕，她所付出的成本要低得多。而且，在7年之中发生一起强奸案和一起抢劫案，在这犯罪率很高的芝加哥来说，犯罪的频率很低。因此，如果让老板高成本雇佣保安来防止7年一遇的强奸案，明显成本高于收益。从这两点分析来看，老板不雇佣保安，没有对客人保持高度的注意程度，就不构成过失。
但是，在确定原被告过失比例上，其经济分析得出的结论是与陪审团的结论是有冲突的，但是作为法官他必须尊重陪审团的判断。从旁观人的角度来看，法官，特别是陪审团对原告没有表现出足够的同情。一个方面，他们认定旅馆老板有过失，另外一个方面，在判定过失比例的时候，他们又明显偏袒被告。从背景材料上看，受害者是一个农村贫困女子，没有读过多少书，也没有自我保护能力。美国法院也存在着“地方保护主义”？芝加哥的法官在保护本地的小业主？或者，美国法官偏袒富人，歧视穷人？没有答案，从法律职业者的角度讲，他们不关心这个问题，社会学家也许会研究这个问题，但是，他们离法律实践太远。从判决书上看，波斯纳还是同情这个女子的，但是在陪审团面前，他也无能为力。
第四部分法律上的成本与效益
上个案件，我们提到了经济分析法学，这里有必要进行适当的补充。从学术上讲，将经济学原理分析法律现象，起源于60年代早期。科斯的“社会成本”理论和卡拉布雷西的“事故成本”理论，标志着经济分析法学的产生。到70年代，美国经济分析法学发展到了繁荣时期。按照学者们的分析，普通法中本来就包含着法律的经济分析，较早的案件就是现在我们要谈到的这个案例。
本案涉及到三方事主，第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜C船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。
此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为，在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B 法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这个期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜C船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。
英美法的主角是法官，有时候称为法官法。法官犹如明星一般，通过他们聪明的“表演”，法律实践精彩至极。在美国法律史上，许多法官都是标志性的人物。在众多法官“明星”中，美国法学院的学生一般称四个法官为美国最伟大的法官“四重奏”。他们是霍姆斯、布兰代斯、卡多佐和这个案件的法官汉德。本书到这里，四个法官都已经“登场亮像”。在“不当出生”的案件中，我们提到了霍姆斯；在“隐私权”案件中，我们提到了布兰代斯；在“法律的因果关系”案件中，我们提到了卡多佐；在这个“法律与成本”的案件中，我们提到了汉德。
这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个B 对于这个案件，后来的波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为30000美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。
经济分析的法学家们逐渐把这种经济分析的方法应用到法学研究中。到20世纪70年代，法律的经济分析形成了一种法学流派。法学家们把这种方法几乎扩展到法律的全部领域，而且这种方法越来越多地为实际中的法官们所采用，在一定的程度上改变了法官们传统判案的思维模式。当然，它也面临着一定的困难，比如，在财产法领域，法律的经济分析畅通无阻；而在人身权领域，经济分析举步惟艰。精神世界、隐私世界和名誉世界，以及正义、公平和法治，这些带有浓厚人文色彩的价值概念，我们能够用数学公式和金钱数额表现出来吗？经济学家们认为可以，传统的法学家们认为不可以。
第四部分大楼里的枪击案
你到一家五星级的饭店渡周末，被一个狙击手暗枪致伤。狙击手跑掉了，你把五星级饭店告了，说是他们保安工作没有做好，饭店应该对你的受伤负责。你能够胜诉吗？我们看这个案件。原告威廉•；南蓝是某工会的成员，他一直致力于揭露该工会的腐败现象。因为这个缘故，他遇到了威胁其生命的事件。他向警察局报过案，但是随后没有发生任何情况，原告也就相信他是安全的。九月的一天晚上7点15分，原告去曼哈顿中心区的一个办公大楼出席工会的一次会议，该大楼属于被告黑尔姆斯莱茅有限公司所有。当时大厅保安员没有在场，南蓝弯腰在桌上签名以进入大楼的时候，他被一个身份不明的枪手击中。枪击手逃跑，有迹象表明枪击事件与南蓝以前受到的威胁有关。
南蓝控告了大楼的所有权人。他的理由有二：第一，大楼的所有者能够预见到这种暴力，但是他们没有采取有效的保护措施。第二，大楼的所有者有责任去配备大厅的保卫人员。该案的陪审团给出了矛盾的意见：一个方面认定被告存在过失，另外一个方面又认定被告不能够预见第三人的暴力攻击。这样，法院作出了判定被告胜诉，理由是原告没有能够证明他受到枪击是可以预见的，也就是说原告没有能够证明被告的过失。原告提起了上诉。
纽约上诉法院法官加伯瑞利引用了“法律重述”对这个问题的规则：“对公众开放土地的占有人对进入该土地的人们承担有一种责任，这个责任是保护进入土地者不受到第三人的故意伤害。占有人有义务：第一，发现正在发生或者可能发生的此类行为，或者第二，给出充分的警告，使来访者避免受到伤害或者给他们予以保护。”同时，法官也认为，土地的占有人（不管是所有人还是承租人）都不是来访者的安全保证人。因此，只要当占有人从以往的事件中知道或者有理由知道“第三人有可能对来访者实施伤害的情况下”，他才有义务采取保护措施。只有在这些条件满足的条件下，土地的占有人才有义务“采取预防的措施和安排充分的人员提供合理的保护”。
法官说，将这些原理应用到本案，我们就可以发现原告提供的证据可以充分地证明被告的过失责任。他说，虽然没有记录表明在原告受到袭击的地方曾经发生过枪击事件，但是大楼里其他地方发生的犯罪事件也可以证明占有人有义务采取安全保护的措施。而且，即使是由于大楼保安员个人失职没有在场，那么按照雇主和雇员连带责任原则，大楼的占有人也应该承担该枪击事件的替代责任。
法官说，本案的另外一个重要问题是：被告的不作为和原告的伤害结果之间是否存在着因果关系。在这个问题上，原告有义务去证明被告的不作为是他受到伤害结果的实质性原因。这里，法官应用了原告提供的专家意见。按照专家的意见，即使是一个不带武器的保安官员在场，大厅里也不会发生犯罪事件。当然，这里要区分该枪杀行为是偶然的事件还是故意的暗杀行为。但是法官说，专家在证辞中明确地推论：如果狙击手知道大楼保安人员在注意他，那么任何类型的杀手都会在开枪的时候犹豫不决。法官因此认为，从现有的证据中可以推断出：南蓝进入到大厅那一刻保安没有在场，是南蓝受伤的“最接近”原因。因之，不能说原告没有提供充分的证据证明被告的过失。法院最终的结论是撤消原审判决。
这种案件最简单的表述是：张三在李四的房屋里受到王五的伤害，张三要求李四承担侵权行为责任。这种案件在美国法中称为：被告因为第三人的行为承担原告的损害赔偿责任。其中，张三是原告，李四是被告，王五是第三人。其实，在这一类的案件中，包含着两个法律关系，第一个是张三与王五的关系，王五伤害了张三，在上面具体的案件中，就是原告与狙击手之间的关系，既包括刑事的谋杀，又包括民事的伤害。第二个是张三与李四的关系，张三在李四的房子里受到了伤害，在上面具体的案件中，就是原告与被告的关系，被告因为没有提供安全措施而对原告承担过失的侵权行为责任。在这个案件中，因为狙击手跑掉，最后原告选择大楼主作为被告。第一种法律关系是明确的，而第二种法律关系则比较复杂。如果不让被告承担责任，那么法律的保护面过窄；如果让被告承担责任，那么法律保护过宽。如何确定这类案件的范围，法官们煞费苦心。
在美国法中，这类案件属于过失侵权行为的一种特殊情况。过失的一般的构成要件同样适用，这就是：被告对原告的人身安全有一种注意的义务，被�
