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第7部分

行政法与行政诉讼法讲义-第7部分

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认为是行政机关的内部行为,不受司法审查。在实践中,有些内部业 

务指令是上级行政机关在下级行政机关请示基础上、以答复形式作出 

的,若此答复仅涉及内部管理关系,自无疑议。然而,若答复的内容 

涉及到对外部行政相对人法律上权利义务的配置或者确认,那么,此 

答复就具有了外部效力。如果下级行政机关未根据答复、以下级行政 

机关自身名义作出一个具体决定,答复本身的存在又实际影响到外部 

行政相对人的合法权益,行政相对人可对此答复提出行政复议或者行 

政诉讼。如果下级行政机关根据答复而作出对外发生法律后果的行 

为,则行政相对人可以对该行为提起行政复议或者行政诉讼。 

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       二、行政行为的种类 

      对行政行为在学理上加以类型化处理,并不是纯学术性思考所 

必需,而是与行政法制度实践必须予以解决的问题相关联。当然,出 

于不同的目的、根据不同的标准,行政行为可以有多种分类方法,在 

这里介绍几种重要的分类。 

      1.具体行政行为和抽象行政行为 

      具体行政行为和抽象行政行为之分,在我国行政法实践中具有 

重要意义,因为根据当前的行政救济机制,行政相对人对具体行政行 

为不服,可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼,而对抽象行政行 

为(包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制 

定的其他规范性文件),行政相对人只能在对具体行政行为提出复议 

或者诉讼过程中,要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的 

抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触,以对抽象行 

政行为进行间接的监督。或者,通过向抽象行政行为作出机关的上级 

行政机关或相应的代表机关反映情况,由这些有权机关进行直接的监 

督。当然,从目前法制状况看,后一种监督方式尚未规则化,实效性 

较弱。 

      根据司法解释第2 条规定,“具有普遍约束力的决定、命令,是 

指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。” 

可见,区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个:其一,对象 

是否特定;其二,是否可以反复适用。在通常情况下,具体行政行为 

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 (行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等)所指向的对象,即 

行政相对人,都是明确的、特定的,抽象行政行为则是适用于不特定 

多数人的、普遍性规则。而且,除了行政许可是对未来具有约束力的 

以外,具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行 

政行为作为普遍性规则,就如同法律一样,是对未来发生的事件不断 

地反复适用的。 

      不过,在实践中,关于具体行政行为和抽象行政行为,仍然存 

在一些区分上的困难。例如,某市政府颁发《全市节约用水规定》, 

其中某条文规定用水量在千万吨以上的用水大户该年必须减少 10% 

的用水量,其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8%的 

用水量,而所谓的用水大户只有两家。再如,某县城只有一家啤酒批 

发商店,县政府为保护地方经济作出一个决定:凡本地啤酒批发商不 

得经营外地啤酒,否则,处罚3 万元。在这两个事例中,市政府、县 

政府的决定都运用了一个分类标准,“用水量在千万吨以上的”以及 

 “本地啤酒批发商”,单从用词上看,其针对的不是哪个特定的企业 

或者批发商,而是符合该标准的一类企业或者批发商,对象是不特定 

的。然而,其实际影响的又确实是两家用水大户和一家啤酒批发商店。 

那么,市政府、县政府的决定究竟是具体行政行为呢还是抽象行政行 

为?当然,若再从“反复适用”这一标准来分析之,市政府节约用水 

规定只是适用于当年度,可以理解为只适用一次,而县政府的规定倒 

是可以反复适用。由此,结论似乎是前者为具体行政行为,后者为抽 

象行政行为。不过,前者和后者又有一个共同的特点,即都是对未来 

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的一种要求。从这两个简单的事例中,我们可以发现,“对象是否推 

定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情况下区分 

具体行政行为和抽象行政行为,但在复杂的现实生活中,它们仍然存 

在捉襟见肘的地方。 

      2.授益行政行为和不利行政行为 

     授益行政行为和不利行政行为的区分,是学理上的而非法律文本 

上的,即迄今为止并没有哪个法律文本明确写有“授益行政行为”或 

者“不利行政行为”。这是和抽象行政行为、具体行政行为的区分所 

不同之处。 

     学界一般认为:授益行政行为是指设定或确认权益、或者减免义 

务的行为;不利行政行为是指设定或确认义务、或者限制、剥夺或拒 

绝确认其权益的行为,又称负担行政行为。之所以如此区分,主要有 

两个方面的考虑。其一,在比较宏观的层面上,我们藉此可以认识到 

现代行政与行政相对人之间复杂的关系。换言之,现代行政对于行政 

相对人而言,并不都是一种带来不利后果(如行政处罚、行政强制等) 

的管理行为,在许多方面,还是会给行政相对人以有利后果(如行政 

许可、行政奖励等)。其二,在具体制度建构层面上,对两种不同的 

行为,行政法往往有不同的要求或者规则。大致上,对授益行政行为 

和不利行政行为,行政法倾向于严格约束后者,而放宽对前者的要求。 

     然而,授益行政行为和不利行政行为的区分,在两个层面上又是 

相对的。首先,对于同一个行政相对人,某个行为可能既是授益的又 

是不利的。例如,行政相对人请求劳动部门发放法律规定的最高标准 

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的工亡补助金,而劳动部门则按最低标准发放。就劳动部门已经发放 

工亡补助金而言,其是授益的,但由于并未达到行政相对人所预期的 

 目标,故在行政相对人看来又是不利的。其次,现代社会关系非常复 

杂,相互之间总有一些关联。行政主体作出的某个行政行为可能具有 

涉及利害关系人或者第三人的效果。例如,甲乙两方打架,甲把乙打 

伤,公安部门对甲处以罚款200 元,并责令甲赔偿乙医疗费用。这一 

行为对甲显然是不利的,但对于乙而言则是授益的。 

     正是由于授益行政行为和不利行政行为存在上述的相对性,故在 

具体制度建构上,也不能机械地以为行政法对授益行政行为的要求必 

定比对不利行政行为的要求宽松,这需要根据具体情况加以判断。 

     3.作为行为和不作为行为 

     行政行为可以分为作为和不作为两类,作为是行政机关积极采取 

某种行动的行为,不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。 

     对于作为和不作为的划分,理论界存在争论。由于法律在规定行 

政机关职责的时候,一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。 

如果行政相对人请求行政机关履行法定职责,而行政机关认为法定条 

件未满足,行政机关就可以拒绝履行。比如,行政相对人请求许可, 

行政机关认为相对人不够发放许可的条件,以口头或者书面形式拒绝 

颁发许可证。针对此行为,有人认为是不作为,而有人认为是作为, 

即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的“不作为”义务 

内容。 

     从司法解释第39 条的规定(“公民、法人或者其他组织申请行政 

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机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60  日内不履行的, 

公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受 

理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限 

另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求 

行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的, 

起诉期间不受前款规定的限制。”)和第27 条第2 项关于原告负举证 

责任的规定(“在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实”) 

来看,目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采 

取任何行动的行为。因为,如果行政机关在接到行政相对人申请之后, 

对行政相对人作出拒绝的决定,而行政相对人想就此提起诉讼的,那 

么,行政相对人就必须在接到此决定以后的3 个月内或者单行法律法 

规规定的其他期限内起诉,而不能适用司法解释第39 条的规定。而 

且,在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在,就无需另外 

证明提出申请的事实。 

     可见,从行政机关行动的方式和内容上看,“不作为”可能包括 

两种:一是行政机关在形式上不采取任何行动,如不予理睬,既然在 

形式上不采取任何行动,也就无任何内容可言;二是行政机关在形式 

上采取某种行动,如决定拒不颁发许可证,但是在内容上表现的是“行 

政机关不为某种行动”的意思表示,即向行政相对人表达“不为”的 

意思。然而,基于对当前司法解释的观察,应该理解不作为就是第一 

种情况。 

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     三、行政行为的成立 

     关于“行政行为的成立”这一范畴,以往都是作为学理讨论的术 

语而存在,不过,《行政处罚法》、司法解释中出现了“不成立”术语, 

故而使得我们必须关注“成立”和“不成立”作为法律术语的意义和 

学理以往运用该术语的旨趣之不同。 

     1.实在法上的“不成立” 

      【法条】《行政处罚法》第41 条,“行政机关及其执法人员在作 

出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向 

当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人 

的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权 

利的除外。” 

     司法解释第57 条第3 项,“被诉具体行政行为依法不成立或者无 

效的”,法院可以作出确认无效判决。甘文在解释此条时认为,不成 

立的行为不仅仅限于无效的行为,还包括不成熟的行为,即行政机关 

正在运作,尚未对外发生法律效力的行为。 

      【对法条的理解】 

     如果是“不成熟的行为”,法院可以进行司法审查吗?成熟原则 

是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则,如果法 

院认定该行为不成熟,就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条 

第6 项,“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行 

为”,不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为,所以,司法 

解释没有必要将“不成立”和“无效”并列使用。 

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     假设行政机关没有告知事实、理由和依据,或者不听取当事人陈 

述、申辩,就作出一个行政处罚决定书。按照甘文对“不成立”的理 

解,此时,该行政处罚决定当然不是不成熟行为,而是“违法”或者 

 “无效”的行政行为。 

     看来,立法者还是把“不成立”与“违法”、“无效”混用。 

     2.学理上的“行政行为成立” 

      【目的】 

     在学理上,讨论行政行为的成立,目的在于:第一,判断某个行 

为是否已经成立,从而确定行政行为在法律上存在的起点;第二,就 

具体行政行为而言,确定某个行为是否已经可以被提起诉讼,亦即确 

定可以提起诉讼的时间。 

     

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