靠谱电子书 > 文学名著电子书 > 行政法与行政诉讼法讲义 >

第6部分

行政法与行政诉讼法讲义-第6部分

小说: 行政法与行政诉讼法讲义 字数: 每页4000字

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页,按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页,按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
————未阅读完?加入书签已便下次继续阅读!




这种学说之所以产生,是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传 

统十分深厚有关。一方面,学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治 

理念,另一方面,他们还必须顾及到当时现状,故把一般权利义务关 

系和特别权力关系分开,以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的 

统治权。二战以前,日本深受德国法制之影响,也采纳了特别权力关 

                                      35 

… 页面 36…

系学说。 

     在二战以后的德国、日本,由于特别权力关系学说反对普遍的法 

治,且与人权理念在世界范围内的发展相悖,德国、日本学者都从《联 

邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发,主张放弃特别权力关 

系学说。法院以后也通过一系列判例,在相当程度上正式摈弃了特别 

权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域,出于公共行 

政管理之必需,在一定范围内还保留着特殊性,但学者们只是从特殊 

法律关系角度加以解释,而不是维系特别权力关系概念。具体就公职 

关系而言,学界和法院一般都认为,公职关系是同时具备公民和公务 

人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系,此关系通常 

需由法律予以规定,尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公 

务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定, 

公务员也可以向法院提出司法审查。在日本,更多学者倾向于认为, 

相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而 

言,公职关系(亦即公务员关系)只是规则予以大幅度调整的特殊的 

劳动契约关系而已。 

     2.劳动契约关系学说 

     又称之为雇佣契约关系学说,流行于英国、美国。该说认为,政 

府作为雇主与政府雇员之间的关系,就是一种雇佣契约关系,在相当 

程度上遵循和适用私法规则。在英国,政府雇员权利的保护可以通过 

向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得 

到保护,而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序,除非法 

                                      36 

… 页面 37…

律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。 

     不过,在英国、美国,也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯 

粹的契约关系。例如,在英国,以往都认为政府机构和私人、私营公 

司一样,除了不能有性别和种族歧视以外,它可以自主地决定雇佣谁、 

不雇佣谁。但是,近来对于选择雇员的标准开始有较大关注,诺伦委 

员会在1995 年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国,政府 

雇员拥有职位的利益,被视为一种“权利”(entitlement),可以适用 

宪法所规定的正当程序,即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府 

雇员的职位。 

     可见,无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正,还是 

英国、美国历来主张的劳动契约关系学说,目的都在于确保法治对公 

务员关系的约束,确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可 

以获得司法救济。 

     相比较而言,尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动 

契约关系,但从现有公务员法制状况看,公务员与行政机关之间发生 

的任何法律纠纷,都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳 

动契约理念,还是保护公务员基本权利的理念,都没有形成,来支持 

公务员受司法保障的制度之构建。在当前,公务员还是被认为可以通 

过行政系统内部得到有效的管理,公务员与行政机关之间的权益纠 

纷,仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地, 

是与整个制度传统和环境勾连在一起的,相对于较为强势的行政部 

门,即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济,恐 

                                     37 

… 页面 38…

怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是 

否可以得到有效的保障,是否有必要引入司法以解决公务员和行政机 

关之间的纠纷,使公务员走出实际上存在的特别权力关系,还需进行 

认真的研究。 

                            第三章 行政行为 

                       第一节 行政行为基本原理 

     一、什么是行政行为 

       1.行政行为的多层次涵义 

       行政机关和其他公共行政组织在现实生活中可以从事各种活 

动、作出许多不同的行为,在此通称为“行政机关行为”。在法学上 

对最为广义的行政机关行为分为两类:一是法律行为;二是事实行为。 

       所谓法律行为,是指以实现某种法律后果为目的的意思表示或 

者相互协调一致的多个意思表示。法律后果表现为:权利或者义务的 

设定、变更、废止;具有法律约束力的确认等。所谓事实行为,是指 

以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施,包括纯粹事 

务性的活动 (如驾驶车辆、警察清除交通路障等)、具有通知或评估 

性质的宣告活动(如公布产品质量检验情况、气象预报、发布统计数 

字等)以及非正式的行政活动(如非正式的协商)。事实行为虽然并 

没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中,但 

是,事实行为也应符合相应的法律要求,如果违法也会导致违法的后 

果,行政相对人可以提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还原物、 

                                     38 

… 页面 39…

恢复原状、金钱赔偿和补偿等请求。 

       公共行政组织所作出的法律行为,又可分为私法行为和公法行 

为两类。前者是公共行政组织参与民事活动、以实现民法上某种后果 

为目的的意思表示或者多个意思表示,而后者是公共行政组织从事行 

政管理活动、以实现行政法上某种后果为目的的意思表示或者多个意 

思表示。根据针对对象的不同,公法行为还有内外部之分,即主要就 

行政管理内部关系下达具体指令或者制定抽象规则的,为内部行为, 

而主要就行政管理外部关系作出具体决定或者制定抽象规则的,为外 

部行为。一般情况下,我们所言的行政行为,多指公共行政组织作出 

的外部的公法行为。但是,由于在我们所有的行政法律规范中没有明 

确的“事实行为”这一学理上的术语,而且,事实行为违法亦导致一 

定的法律责任、行政相对人可以对其提出复议或者诉讼请求,故在实 

践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴 

之中。 

       2.行政行为的概念界定 

     行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行 

使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 

     从以上对行政行为的界定看,公共行政组织作出的行政行为必须 

具备若干构成要件: 

      (1)主体要件 

     即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员 

作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政 

                                      39 

… 页面 40…

行为,即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一 

定的管理,但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律 

法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人,也不可能作出 

行政行为。 

      (2)公务要件 

     即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥 

有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动,因此, 

判断行政组织的行为是否行政行为,关键在于该组织是否实际行使了 

行政职权,而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行 

为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如,某街道办 

事处派城市监察队员,佩戴执法标志,将拖欠房屋租金的个体户承租 

的街道办事处享有所有权的房屋予以查封,禁止该个体户再行租用, 

这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为?从行为目的着 

眼,街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然 

而,一则,街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为, 

在客观上给个体户以行使管理职权的印象;二则,街道办事处的查封 

行为不是一般民事主体可以作出的,一般民事主体即便作出类似“查 

封”的行径(如贴上封条),也不具有法律上的强制力;三则,街道 

办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等 

的法律关系。综合以上各因素的考虑,可以判断街道办事处的行为是 

行政行为。 

     以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际 

                                     40 

… 页面 41…

行使结果,而在现实生活中,行政组织的某个行为可能是由单个行政 

组织工作人员作出的,因此,在判断该行为是否行政行为时还必须从 

职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的 

行为是否属于职务行为,也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目 

的等多种因素,即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之 

内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这 

些因素不能单独成立,而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一 

般而言,对于工作人员所作行为进行判断,在理论上有客观说和主观 

说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准,只要从行 

为的外在表现上看具有利用职务的形式,该行为就属于职务行为;主 

观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准,如果行为人在主观上 

有执行职务的意向,该行为就是职务行为。相比较两种学说,客观说 

更易于把握、操作、可以证明,而且更有利于保护行政相对人的合法 

权益,故而成为比较流行的通说。 

      (3)外部法律后果要件 

     即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的 

的行为,由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中,把行政 

行为分类为内部行政行为和外部行政行为,显然此种分类并不以具有 

外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是,一方面, 

在司法解释第1 条规定中 (“公民、法人或者其他组织对具有国家行 

政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼 

的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”),出现了“行政行为”概念, 

                                     41 

… 页面 42…

而行政诉讼法第12 条第 (三)项只是规定法院不审查“行政机关对 

行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,并没有出现“内部行政行 

为”(当然学理上一般以内部行政行为指称之),因此,从学理和法律 

文本的一致性考虑,我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后 

果的行为。另一方面,在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行 

为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时,一般都 

是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的,为保证讨论上逻 

辑的一致性,将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件,更为适 

宜。 

     内部的业务指令或规则,多是指上级行政机关对其下级行政机 

关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、 

公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则,一般不具有外部法律后果。 

尤其是在我国当前公务员制度之下,对公务员的奖惩、任免等决定被 

认为是行政机关的内部行为,不受司法审查。在实践中,有些内部业 


返回目录 上一页 下一页 回到顶部 0 0

你可能喜欢的