行政法与行政诉讼法讲义-第27部分

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政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；（二）　

原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中　

没有提出的反驳理由或者证据的。　

　　　　　从另一角度观之，也是对法院允许被告再行收集证据的限定。　

　　　　　　3．证据采信规则　

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　　　　　　　（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据；　

　　　　　　　（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院　

维持原具体行政行为的根据。换言之，复议机关如此收集和补充的证　

据也不能作为复议机关维持原具体行政行为的依据；　

　　　　　　　（3）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证　

据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。　

　　　　　　4．证据保全规则　

　　　　　　　（1）证据保全具备的条件：　

　　　　　　①证据存在可能灭失或者以后难以取得的情况；（行政诉讼法第　

36　条）　

　　　　　　②证据与案件事实有相当的关联性。　

　　　　　　　（2）证据保全的启动程序：　

　　　　　　①诉讼参加人若提请保全，一般在法院受理起诉之后法院调查　

程序开始之前提出；　

　　　　　　②有诉讼参加人提请保全和法院主动保全两种情形。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七节行政诉讼的程序　

　　　　　　　一、关于起诉和受理　

　　　　　　值得讨论的问题是：法院受理案件是否需要考虑各种条件，是　

否应该先受理（即先立案），然后通过审查来判断是否符合起诉条件，　

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若不符，再驳回起诉。有一种观点认为，法院判断是否符合起诉条件，　

必定要进行审查，但法院尚未立案即审查，是不符合逻辑的。另一个　

理由是，先受理而后再审查、判断并做有充分理由的驳回起诉裁定，　

比起当前法院轻易不予受理的现象，更能保障相对人权利。这些观点　

是否有力，尚待讨论。　

　　　　　　1．起诉条件（行政诉讼法第41　条）　

　　　　　　　（1）原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的个人或组　

织；　

　　　　　　　（2）必须有明确的被告（被告不合适可告知原告变更）；　

　　　　　　　（3）必须有具体的诉讼请求和事实根据（确认违法、撤销、变　

更、履行法定职责、赔偿等）；　

　　　　　　　（4）起诉的案件属于法院受案范围和受诉法院管辖　

　　　　　　2．法院对起诉的审查　

　　　　　　　（1）是否遵循法律、法规关于行政复议和行政诉讼关系的规定　

　（复议无须前置；复议前置；复议和诉讼选择）；　

　　　　　　①复议前置的：　

　　　　　　行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理；　

　　　　　　行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60　

日内）不作出复议决定的，相对人对此不服，可以告复议机关不受理　

或者受理之后不作为。　

　　　　　　②复议非前置的：　

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　　　　　　行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，　

法院一般不予受理；　

　　　　　　行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法　

定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。撤回申请意味着该案件已　

经不在复议过程中了。（司法解释第35　条）　

　　　　　　此时的“法定起诉期限”应为原具体行政行为作出之日起起算　

的诉讼期限。　

　　　　　　　（2）是否符合法律对起诉期限的规定（3　个月；2　年；5　年；20　

年）　

　　　　　　　“除法律另有规定的以外，在知道作出具体行政行为之日起　3　

个月内提出”；（行政诉讼法第39　条）　

　　　　　　　“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他　

组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道　

或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道　

具体行政行为内容之日起最长不得超过2　年。”（司法解释第41　条）　

　　　　　　这里，第一，行政机关作出具体行政行为，未告知相对人诉权　

或者起诉期限，应理解为已经告知相对人具体行政行为的内容；第二，　

诉权和起诉期限显然非同一概念，行政机关可能只告诉诉权，而未告　

诉起诉期限，所以，该条最好改为“知道或者应当知道诉权以及起诉　

期限”；第三，所谓“应当知道”，是指在相对人否认自己知道诉权或　

起诉期限的情形下，法院有充分理由认为相对人知道。　

　　　　　　　“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行　

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为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日　

起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20　年、其　

他具体行政行为从作出之日起超过5　年提起诉讼的，人民法院不予受　

理。”（司法解释第42　条）　

　　　　　　　（3）是否重复诉讼　

　　　　　　重复诉讼可以做两方面的理解：其一，起诉人已经提起诉讼，　

法院受理后，其再次向法院起诉；其二，起诉人在撤诉后，或者经法　

院裁判后，以同一事实和理由再次向法院起诉。从司法解释第44　条　

第8　项、第9　项的规定来看，“重复诉讼”针对第一种情形而言，不　

过，在理论阐述上可以看成包括两个方面。　

　　　　　　3．受理、不予受理或驳回起诉　

　　　　　　二、关于撤诉与缺席判决　

　　　　　　1．撤诉　

　　　　　　　（1）原告主动申请撤诉　

　　　　　　第一，原告申请；第二，申请在法院受理案件之后一审裁判作　

出之前提出；第三，申请应为原告的真实意思表示；第四，申请必须　

得到法院的准许　

　　　　　　　（2）被告改变其作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉　

　　　　　　被告在行政诉讼过程中有可能向原告承诺改变具体行政行为，　

以求得原告撤诉，为了避免被告在原告撤诉后不履行承诺，法院最好　

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在审查时注意这种现象。　

　　　　　　　（3）经法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，或者　

虽到庭但未经法庭同意而中途退庭的，视为申请撤诉。　

　　　　　　法院裁定撤诉问题与当事人自由处分其诉权原则　

　　　　　　第一，当事人自由处分诉权的基础是自愿，而在行政诉讼中，　

行政机关以各种方式对原告施加压力的情形较多，为保障当事人自由　

处分诉权，应该进行审查；第二，行政诉讼并不仅仅解决行政争议，　

而更在于体现司法审查的意义：约束行政机关依法行政，有时，原告　

撤诉可能造成违法行政行为消遥法外，或者原告与被告达成私下协议　

而撤诉，可能造成公共利益受损害，故需由法院进行审查。　

　　　　　　至于这种制度设计的初衷，在实践中究竟如何，参见何海波：“行　

政诉讼撤诉考”，《中外法学》2001　年第2　期。　

　　　　　　2．缺席判决　

　　　　　　　（1）被告经合法传唤无正当理由拒不到庭或到庭后未经法庭准　

许中途退庭的；　

　　　　　　　（2）原告虽申请撤诉但法院不准许，其拒不到庭的；　

　　　　　　　（3）原告未申请撤诉，但经法院两次合法传唤拒不到庭，法院　

认为其仍需继续参加诉讼的；　

　　　　　　三、关于二审程序　

　　　　　　1．上诉　

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　　　　　　　（1）上诉人和被上诉人　

　　　　　　①一审的原告、被告和第三人都有权提起上诉　

　　　　　　②原告、被告和第三人都提起上诉的，上诉各方均为上诉人　

　　　　　　③一方当事人提起上诉的，该当事人为上诉人，未提起上诉的　

对方当事人为被上诉人　

　　　　　　④共同诉讼中的一人或者一部分人提起上诉的，提出上诉的人　

为上诉人，与上诉请求对立的各方均为被上诉人；与上诉请求利害关　

系一致，未提起上诉的其他当事人仍处于原审诉讼地位　

　　　　　　　（2）上诉期限　

　　　　　　①一审判决书送达之日起15　日内提起　

　　　　　　②一审裁定书送达之日起10　日内提起　

　　　　　　2．二审审理形式　

　　　　　　　（1）书面审理：适用于一审裁判认定事实清楚的情形　

　　　　　　　（2）开庭审理　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第八节行政诉讼的判决　

　　　　　　　一、一审判决　

　　　　　　　1．维持判决（证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序）　

　　　　　　否定原告对被诉具体行政行为的指控，确认被诉具体行政行为　

合法有效的判决。　

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　　　　　　2．驳回诉讼请求判决　

　　　　　　驳回诉讼请求判决是司法解释创造的一种新型判决，需要注意：　

第一，其与驳回起诉裁定是两码事；第二，无论被诉行政行为是否合　

法，若原告的诉讼请求没有得到证据和法律的有力支持，就可以采用　

驳回诉讼请求判决。　

　　　　　　司法解释第56　条规定了驳回诉讼请求判决的四种情形：　

　　　　　　　（1）原告起诉被告不履行法定职责而理由不能成立的，只能采　

用驳回诉讼请求判决；　

　　　　　　在汉语语言里维持往往指向对有形事物的维系，被告不作为合　

法，似乎无可维持之物，故采用驳回诉讼请求判决。　

　　　　　　　（2）被诉行政行为合法，但有不合理问题，若法院判决维持有　

支持不合理行为的嫌疑，故采用驳回诉讼请求的判决，同时提出司法　

建议有利于被告纠正不合理的行政行为；　

　　　　　　　（3）被诉行政行为合法，但因事过境迁而需要改变其内容或效　

力，而法院判决维持可能为被告改变其行为设置障碍，故采用驳回诉　

讼请求的判决。　

　　　　　　3．确认判决　

　　　　　　司法解释第57　条、第58　条的规定，确认判决分确认合法或者　

有效判决、确认违法或者无效判决两种　

　　　　　　　（1）确认合法或者有效判决　

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　　　　　　条件是：①被诉具体行政行为合法；②不适宜作出维持或者驳　

回诉讼请求的判决。　

　　　　　　比如，甲与乙发生民事争议，甲向A　机关请求裁决，A　机关拒　

绝进行裁决，甲又向B　机关申请裁决，B　机关依法作出具体行政行为。　

但是，甲认为A　　机关没有履行法定职责，故起诉到法院要求确认A　

机关的不作为违法。法院认定A　　机关依法没有管辖权，故不作为是　

合法的。但此时，既然A　　机关乃不作为，故判决维持不适宜；若判　

决驳回诉讼请求，由于甲是要求法院确认违法，驳回诉讼请求没有直　

接表明不作为是否合法，故判决确认合法更为适宜。　

　　　　　　　（2）确认违法或者无效判决　

　　　　　　具体适用的情形如下：　

　　　　　　①被告不履行法定职责，判决责令履行已无实际意义的；　

　　　　　　②被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销之内容的；（一般针　

对即时强制情形）　

　　　　　　③被诉具体行政行为依法不成立或无效的；　

　　　　　　④被诉具体行政行为虽然违法，但撤销该行政行为后将给国家　

利益或者公共利益带来重大损失的，可以确认其违法，并责令被诉行　

政机关采取相应补救措施；造成损害的，可判决被告承担赔偿责任　

　　　　　　⑤诉讼过程中，被告撤销被诉具体行政行为，但被撤销的具体　

行政行为是违法的。　

　　　　　　4．撤销判决　

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　　　　　　包括：全部撤销；部分撤销；撤销重作　（除因违反法定程序而　

遭撤销的以外，不得以同一事实和理由重作）　

　　　　　　适用的情形：　

　　　　　　　（1）主要证据不足的；　

　　　　　　　（2）适用法律、法规错误的；　

　　　　　　　（3）违反法定程序的；　

　　　　　　　（4）超越职权的；　

　　　　　　　（5）滥用职权的。