行政法与行政诉讼法讲义-第25部分

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　　　　　　④但是，在这个理由基础上我们必须确认另外两个原则：　

　　　　　　第一，任何人的生命和财产若是因国家行为而受到损害，其有　

权请求补偿；　

　　　　　　第二，政治责任的追究机制必须完善。　

　　　　　　　（2）抽象行政行为　（针对不确定多数人；可反复适用；不能直　

接作为强制执行根据）　

　　　　　　司法解释第3　　条：行政机关针对不特定对象发布的能反复适用　

的行政规范性文件。　

　　　　　　　（3）内部行政行为　

　　　　　　司法解释第4　　条：行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利　

义务的决定。　

　　　　　　行政诉讼法规定的是“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决　

定”，显然，第一，司法解释用词不当，容易产生混淆；第二，司法　

解释对此规定有所扩大，不利于将来行政诉讼受案范围的扩大。　

　　　　　　　（4）终局行政行为　

　　　　　　①无选择的且终局的行政决定　

　　　　　　　《行政复议法》第30　　条：“根据国务院或者省、自治区、直辖　

市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治　

区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒　

地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最　

终裁决。”　

　　　　　　②可选择的但当事人选择诉诸行政的终局决定　

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　　　　　　　《外国人入境出境管理法》第29　条和《公民出境入境管理法》　

第15　条，受公安机关拘留或罚款的人，对处罚不服的，可在接到处　

罚通知之日起15　　日内，向上一级公安机关申诉，由上一级公安机关　

作出最后的裁决（也可直接向法院起诉）。　

　　　　　　　《行政复议法》第　14　　条：“对国务院部门或者省、自治区、直　

辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务　

院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议　

决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁　

决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”　

　　　　　　对终局决定排除司法审查的不同意见　

　　　　　　美国的法官马歇尔（John　Marshall）：“在一个法治政府内设立一　

个行政部门，赋予它裁决个人之间以及政府与个人之间权利的权力，　

如果它的行政官员有权自由采取强制措施……个人则毫无救济措施，　

不能在该国的法院上诉，这是令人吃惊的。”　

　　　　　　专业性问题的考虑，不应影响法院对法律问题的管辖权：第一，　

有些案件事实清楚，但在适用哪条法律上可能存在争议，行政机关若　

被认为错误适用了法律，不服行政决定的当事人应该有权诉诸法院；　

第二，行政机关可能在程序运用上违法，若禁止当事人提起诉讼，对　

于当事人的程序保障如同虚设。（甘文在论及法律规定复议决定为终　

局情况下复议机关不作为是否可诉时，认为法律规定复议决定为终局　

裁决，仅仅排除了法院对行政机关某类具体行政行为实体上的司法审　

查权，并不能排除法院对复议机关的复议程序进行司法审查，104）。　

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　　　　　　　（5）刑事侦查行为　

　　　　　　刑事侦查行为与行政行为区分的标准可考虑：　

　　　　　　①行为的目的；②行为的形式；③行为的机构；④法律授权　

　　　　　　　（6）民事调解行为和民事仲裁行为　

　　　　　　民事调解行为是在尊重当事人意志的前提下完成的，它虽然由　

行政机关主持作出，但并不是行政机关对民事争议解决方案的强加，　

而是基于双方的合意，故不是行政行为。更何况，其中若有一方反悔，　

还可以通过民事诉讼来解决。　

　　　　　　民事仲裁行为是行政机关根据法律特别授权对民事争议进行仲　

裁的行为。第一，仲裁在中国已经民间化，目前只是在非常个别的领　

域保留了行政机关仲裁；第二，民间仲裁和行政仲裁的最大区别是，　

前者基于双方的协议，即当事人自主选择是诉诸仲裁还是诉诸法院，　

若当事人选择了仲裁，就等于承认放弃了诉讼权利，法院对此不予管　

辖（排除管辖原则），后者是法律规定必须前置的，如劳动争议仲裁；　

第三，仲裁机构若违反程序、超越职权、滥用职权，进而引发当事人　

对仲裁决定不满，当事人可以申请撤销仲裁或者申请不予执行（仲裁　

法、民事诉讼法的规定），民间仲裁机构若不受理仲裁，双方当事人　

可协商，若协商不成，一方当事人可以以仲裁机构不受理为由提起民　

事诉讼，劳动仲裁机构若不受理，一方当事人也可直接提起民事诉讼。　

　　　　　　　（7）行政指导行为　

　　　　　　司法解释：“不具有强制力的行政指导行为”　

　　　　　　行政指导是当今政府对经济领域实施的一种新型施政手段，目　

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的在于利用政府所掌握的信息以及对信息的处理，引导市场主体的行　

为，其在法律上没有强制性的约束力。当事人可以选择遵从，也可以　

选择不遵从。所以，若因为行政指导导致自己利益受损，当事人不得　

提起行政诉讼。　

　　　　　　但是，行政指导是否可以提起行政诉讼，仍然是有争议的。认　

为可以提起行政诉讼的，主张当事人的信赖利益。　

　　　　　　另外，必须注意现实生活中借行政指导为名而实际上在行使具　

有强制力的政策的行为，对这些行为应该可以提起行政诉讼。尤其是，　

若行政机关利用自己对资源的分配权，指示当事人如不遵从行政指　

导，将不给予政府的优惠或政府所控制的资源，那么，对于这样的行　

政行为，应该考虑提起行政诉讼的问题。　

　　　　　　　（8）重复处理行为　

　　　　　　司法解释：“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”　

　　　　　　该解释的主要目的在于解决下列一种现象：当事人已经超过复　

议期限或诉讼期限，但又向行政机关提起复查的请求。此时，行政机　

关可以考虑撤销旧的决定，重新作出新的决定，若是如此，当事人对　

新决定不服还是可以提起行政诉讼。但行政机关也可以以事情已经处　

理终结为由驳回复查的请求（申诉请求），当事人可能就针对这种驳　

回提起诉讼，目的还是在于希望法院解决行政机关原来作出的决定。　

若允许当事人可以提起这样的诉讼，就没有秩序可言了。　

　　　　　　　（9）对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为　

　　　　　一般可以理解为尚未成立的行为。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四节行政诉讼管辖　

　　　　　　一、行政诉讼管辖的概念　

　　　　　　行政诉讼管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的职权分　

工。　

　　　　　　受案范围和管辖的区别：受案范围解决外部分工问题，从宏观　

上确定整个司法权审理行政案件的范围；管辖解决法院内部分工问　

题，从微观上确定具体法院审理行政案件的范围。　

　　　　　　二、专属管辖　

　　　　　　法院管辖行政案件的机构：　

　　　　　　司法解释第6　条：“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审　

查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。　

　　　　　　专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行　

政机关申请执行其具体行政行为的案件”　

　　　　　　1．专门法院和人民法庭不审理行政案件。　

　　　　　　2．申请法院执行的案件，行政审判庭审查，执行机构执行，专　

门法院、人民法庭不得审查和执行。　

　　　　　　三、级别管辖　

　　　　　　1．基层人民法院管辖第一审行政案件　

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　　　　　　2．中级人民法院管辖　

　　　　　　　（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件　

　　　　　　　（2）对国务院各部门或省级政府所作具体行政行为提起诉讼的　

案件　

　　　　　　　（3）本辖区内重大、复杂的案件　

　　　　　　①被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案　

件；　

　　　　　　立法把一审基本落在基层法院，原意在于便利相对人提起诉讼，　

也可以提高法院审理行政案件的效率，但没有考虑到基层人民法院实　

际运作中受到干扰很大。为解决此问题，司法解释提高管辖级别。不　

过，从排除干扰角度着眼，应考虑：第一，删除后半部分；第二，县　

级以上政府改为县级以上人民政府及其所属工作部门。（甘文：55）　

　　　　　　②社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件　

　　　　　　目前，主要指农民负担案件和城市房屋拆迁案件。　

　　　　　　③重大涉外或者涉及港澳台地区的案件　

　　　　　　④其他重大、复杂的案件　

　　　　　　3．高级人民法院管辖　

　　　　　本辖区内重大、复杂的案件（广东省高级人民法院审理贤成大厦　

案，标的为1亿3　千万）　

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　　　　　4．最高人民法院管辖　

　　　　　全国范围内重大、复杂的案件（行政诉讼法实施以来，最高法院　

尚未受理过一件第一审案件）　

　　　　　四、地域管辖　

　　　　　　1．被告所在地法院管辖　

　　　　　　最初作出具体行政行为的行政机关的所在地　

　　　　　　2．复议机关改变原具体行政行为的，可以由复议机关所在地法　

院管辖　

　　　　　　司法解释第7　条，“改变”：　

　　　　　　　（1）改变所认定的主要事实和证据的；　

　　　　　　　（2）改变所适用的规范依据且对定性产生影响的；　

　　　　　　实践中，复议机关可能改变适用的规范依据，但维持原具体行　

政行为对相对人行为的定性，若相对人不服，只能以作出原具体行政　

行为的行政机关为被告，是不合适的。（甘文：54）因为，在定性和　

处理结果都不变的情况下，复议机关改变适用的规范依据，说明原来　

的行政机关没有准确或者没有全面适用相关规范，在诉讼中由复议机　

关应诉可以更好地表示复议机关的理由。　

　　　　　　　（3）撤销、部分撤销或者变更处理结果的。　

　　　　　　3．对限制人身自由的行政强制措施不服的？由被告所在地或原　

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告所在地法院管辖。　

　　　　　　原告所在地：户籍所在地；连续居住满1　年以上的经常居住地；　

被限制人身自由地　

　　　　　　4．对人身、财产同时实施行政处罚或者采取行政强制措施的，　

被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他　

组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地法院提起诉讼，也可　

以向原告所在地法院提起诉讼，受诉法院一并管辖。（司法解释第9　

条）　

　　　　　　5．因不动产提起的行政诉讼？不动产所在地法院管辖　

　　　　　　五、避免管辖冲突的规则　

　　　　　　　（1）两个以上法院都有管辖权的案件？（最先收到诉状的法院）　

　　　　　　　（2）法院发现不属于自己管辖的案件？（移送）　

　　　　　　　（3）管辖法院因特殊原因不能行使管辖权？法院对管辖权发生　

争议的案件？（指定管辖，适用的情形包括：原告是受诉法院的工作　

人员、受诉法院所在地的党政主要负责人、受诉法院主要领导人或行　

政审判人员的近亲属；受诉法院参与了被诉具体行政行为，当事人申　

请回避；等）　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五节行政诉讼参加人　

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　　　　　　一、行政诉讼参加人的概念　

　　　　　　行政诉讼参加人是参加行政诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉　

讼义务，并且与诉讼争议或诉讼结果有利害关系的人。具体包括：当　

事人、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。　

　　　　　　行政诉讼参加人和行政诉讼参与人不同，后者的范