行政法与行政诉讼法讲义-第22部分

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案件的方式，对其他国家机关行为的合宪性或合法性进行审查的一种　

制度，它在不同国家的具体体现则是各有一番风景。唯有一点值得注　

意的是：像法国这样把行政法院纳入行政系列的，似乎就难以用司法　

审查来指称它了，尽管在制度的功能上与司法审查相差无几。　

　　　　　　因此，不能因为我国至今还没有违宪审查制度——在现行宪法　

所确立的人民代表大会制度之下也不可能有法院对立法的违宪审查，　

就不承认我国行政诉讼法所确立的是一种司法审查制度。问题在于，　

在“行政诉讼”这一话语基础上增加“司法审查”概念，同时指向一　

种制度，这种作法的意义究竟有多大呢？必须承认，在中国语境下，　

运用司法审查这一术语也许真的具有促进观念转换的作用。因为，“行　

政诉讼”或者民间简而化之的“民告官”诉讼概念，在相当程度上只　

是给人以一种粗浅的印象，即它是为解决公民、组织和行政机关间争　

议的。而在我国法制史上，民告官不可谓没有，“王子犯法与庶民同　

罪”的观念不可谓没有。关键在于目前实行的行政诉讼制度内涵权力　

制衡权力的理念，更进一步，内涵国家权力的自我限制。毕竟，在抽　

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象意义上统一的国家权力因此制度而得到具体的分解、且分解后的一　

种权力负有监督另一种权力的职责，这无疑宣告了国家权力不是无限　

的，为保障公民和组织的正当权益，其必须受到制度安排上的内在限　

制。而司法审查概念比起行政诉讼、民告官诉讼概念，更能凸显这样　

的现代宪政、法治精神。当然，观念上的转换，也不是单纯依靠一两　

个概念的提出就可以实现的。制度上贴近这种精神的进一步变革（如　

现在学界和实务界都在努力倡导的司法改革），各种各样媒介将此理　

念的传播，以及公民和组织真正能够感受到独立司法对行政的有效监　

督，才会使观念转换成为更广范围内的现实而不是局限于少数人的清　

谈。　

　　　　　　　三、行政诉讼的理论基础　

　　　　　　行政诉讼　（亦或司法审查）制度，乃借助于一种国家权力（司　

法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、　

法人或者其他组织与行政机关间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行　

政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。　

这样的制度既非在人类历史伊始就存在的，也不是在某年月日一下子　

从天上掉下来的，而是人类社会长期演进的结果。具体到目前确立这　

种制度的各个国家，也是经历不同的演进过程而达致的。其间，政治、　

经济、文化、宗教、地理环境、战争、跨国界交往等等各种各样因素，　

都在其中发挥着我们可能永远无法梳理清晰的作用。然而，无论国家、　

地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理　

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论和权力分立与制衡理论基础之上。若无这些理论作为支撑，很难想　

像为什么要建构之。尽管各国在其特殊历史积淀、传承的影响下，对　

人权、法治、权力分立与制衡有着不同的理解，制度上因此也有不同　

的反映，但是，这些理论的基本要义仍然是各国所公认的。　

　　　　　　　1．人权理论。人权，虽然是一个舶来于西方世界的概念，但这　

丝毫不影响人权保障作为人类各种制度普遍追求的理想所具有的吸　

引力。同样来自西方的马克思主义理论，确实曾经对早期自诩弘扬人　

权的资本主义制度如何导致人的异化进行过批评，可其目标也是希望　

实现人的真正解放。目前，人权问题本身的复杂性（如各种权利之间　

的关系和权利等级序列问题），决定了各国在如何具体地建构相应的　

制度以实现人权这一问题上，难免存在差异，而且，还没有哪个国家　

的人权保障可以说是接近完美的、更不必言完美了。然而，世界上大　

多数国家毕竟都已经承认人类社会有基本的人权标准、人权具有规范　

其制度建设的作用。1949　年以来，我国宪法和其他法律、法规，确　

认了公民的基本权利。目前也已经加入了包括《消除一切形式种族歧　

视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残　

忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》在内的17　项国际人权公　

约。1997　年10　月，我国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公　

约》（2001　年2　月28　日第9　届全国人大常委会第20　次会议已经批准），　

1998　年10　月，签署了《公民权利和政治权利国际公约》（尚未批准）。　

因此，问题的关键在于，如何在具体的、渐进的制度建构上，切实体　

现人权理论和切实履行一国政府的国际承诺义务，而不是纠缠所谓的　

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人权是否具有普适性。当然，人权受到侵犯的事例，有可能发生在个　

人与个人、组织之间，也有可能发生在个人、组织与政府之间。人权　

理论对这两个领域存在的侵犯威胁都给予了关注，但其更加关注后　

者，因为迄今为止人类社会普遍共存一个现象，即个人、组织在受到　

政府侵权的时候是极为弱小、无助的，若没有相应的制度安排给予充　

分的救济，人权就无保障可言。行政诉讼　（亦或司法审查），就是人　

权保障制度之一种。这一点也为我国行政诉讼法第1条所明确承认，　

即行政诉讼法的主要目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权　

益。　

　　　　　　　2．法治理论。与人权理论并行、且为一个国家法律制度充分保　

障人权提供规范性原则的是法治理论。法治是一个其内涵在历史上不　

断衍变的概念，而且，不同国家或地区甚至同一国家或地区的不同学　

者，对法治具体内涵的概括也有差异。但是，古希腊先贤亚里斯多德　

所提法治的两个基本要素，还是得到普遍的认同：其一，已成立的法　

律获得普遍的服从；其二，大家所服从的法律本身是制订得良好的法　

律。如果在人权理论畅行的时代来诠释亚里斯多德法治观的话，那么，　

　“良好的法律”至少是尊重和保护人权的（何为良法，实际上还有别　

的判断标准）。这就意味着，无论立法机关的制定法律，还是当代行　

政国家无处不在的行政立法，都应至少符合该要求。不过，相对而言，　

这是一个人类所欲追求、但也引发诸多困难的要求，而“法律获得普　

遍的服从”则是一个更易操作、实践的要求。在此要求之下，不仅个　

人、组织必须守法，更为关键的是政府机关必须依法行使其掌握的权　

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力。暂且抛开法律法规本身是否良好的难题，对于行政机关而言，无　

论是其制定普遍适用的规范性文件的活动，还是其执行法律法规、就　

特定事项、特定个人和组织作出具体决定的活动，都必须在法律规定　

的权限范围内、依照法定程序、合法合理地进行。行政机关作出任何　

违反法律法规的行政行为，都必须承担相应的法律责任，这是最低限　

度的“法律获得普遍服从”的应有之义。我国1982　年宪法第5　条确　

认了这一法治要求：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法　

律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武　

装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法　

律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人　

都不得有超越宪法和法律的特权。”而1999　年宪法修正案又在该条上　

增加了一款，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国　

家。”因此，建立行政诉讼制度，通过法院对行政争议的审理，监督　

行政机关使其在法律框架内活动，也是法治理论的体现。　

　　　　　　　3．权力分立与制衡理论。权力分立与制衡理论本身并不应该被　

贴上过于僵化的意识形态标签，因为没有人可以否认法国启蒙思想家　

孟德斯鸠那句名言的真理性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这　

是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地　

方才休止。”必须承认，任何以权力分立与制衡理论为基础而设置的　

制度，在实际运作中，并不能实现理论倡导者所想像的国家权力严格　

划分以及完全真正的制衡。但是，权力与制衡理论，同人权理论、法　

治理论以及其他具有规范意义的理论或原则一样，都不可能完全成为　

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现实，而我们却不能因此就拒斥之、就可以心安理得地放弃追求。毕　

竟，存在一个差强人意的制度，总比没有这样的制度要好。而且，权　

力分立与制衡，并不是为了分工而分工、为了制衡而制衡，其实际上　

是人权保障、法治实现的前提之一。可以设想，在行政法层面上，没　

有立法机关制定法律，没有立法机关和司法机关监督行政机关实施法　

律的情况，又何以保证行政机关依法行政、尽可能少地侵犯个人和组　

织的合法权益，何以保证受到违法行政侵权的个人和组织获得充分的　

救济。我国宪法在规定立法机关、行政机关、司法机关以及其他机关　

的权限时，实际上就隐含了权力分立和制衡的理念。行政诉讼制度则　

是将此理念进一步具体化，这也可以从行政诉讼法第1　条所谓“监督　

行政机关依法行使行政职权”之立法宗旨窥知。　

　　　　　　　四、行政诉讼法　

　　　　　　　行政诉讼法这一概念有广义和狭义之分。广义的行政诉讼法，　

是指规定人民法院、当事人、其他诉讼参与人以及法律监督机关进行　

行政诉讼活动，调控他们之间在诉讼过程中相互间关系的法律规范体　

系。简言之，行政诉讼法就是规定行政诉讼活动的一切法律规范的总　

和。而狭义的行政诉讼法，则是指具有专门、完整法律形式的行政诉　

讼法典，在我国即1989　年4　月4　　日第7　届全国人大第2　次会议通过　

的《中华人民共和国行政诉讼法》。行政诉讼实践，是由广义的行政　

诉讼法予以全面调整的，而不是单纯地依据行政诉讼法典。　

　　　　　　　承载广义上的行政诉讼法规范的法律文本包括：　

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　　　　　　　1．宪法　

　　　　　　　宪法主要调整两类关系：公民与国家之间的关系；国家机关与　

国家机关之间的关系。行政诉讼是个人和组织就其认为违法侵权的行　

政机关行为向法院提起诉讼、请求法院保护其合法权益的活动，自然　

涉及到个人、组织与行政机关、司法机关的关系，以及司法机关与行　

政机关的关系。所以，宪法规范虽然都是原则性的，但其中也有一些　

构成了行政诉讼法的渊源。如宪法第5　条关于一切国家机关必须遵守　

宪法和法律、一切违反宪法和法律行为必须予以追究的规定，第41　

条关于公民对任何国家机关及其工作人员违法失职行为有申诉、控告　

权利，因国家机关及其工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有权获　

得赔偿的规定，第123　条至第127　条、第134　条关于人民法院审判制　

度和诉讼活动原则的规定，第129　条、第131　条关于人民检察院行使　

法律监督权的规定，等等。　

　　　　　　　2．中华人民共和国行政诉讼法　

　　　　　　　1990　年10　月1　　日起开始正式施行的　《中华人民共和国行政诉　

讼法》，作为一部专门的行政诉讼法典，比较完整、集中地规定了行　

政诉讼各项具体制度，是行政诉讼法的基本渊源。　

　　　　　　　3．人民法院组织法和人民检察院组织法　

　　　　　　　　《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检　

察院组织法》同时于1979　年7　月1　日由第5　届全国人大第2　次会议　

通过，于1