行政法与行政诉讼法讲义-第20部分
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生了。面对困惑，我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会交往结
构和程序，以期寻找或者实现“同志”，以及容纳异己。以本土文化
为幌子，封闭一个社会与其他社会的交流，封闭一个知识者与一位老
农的交流，封闭一个统治者与民众的交流，我们又怎能相信所谓的本
土文化呢？
二、程序的意义
1．结果本位的程序工具主义
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【程序工具主义的内涵】
程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。
【体现程序工具主义的观点】
（1）“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合
理性”
“行政机关必须先取证后决定，这样，其决定才是建立在事实
基础之上的理性决定”
（2）传统上关于实体法和程序法关系的观点：实体法是规定主
要权利和义务的法律；程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法
律。
边沁关于实体法和程序法的观点：对于法的实体部分来说，唯
一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而
对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地
把实体法付诸实施。
【程序保证结果上的哪些价值呢？】
（1）发现事实真相
参与程序，保证当事人提出证据和质证，有助于查清事实真相。
（2）促进决定的准确性
参与程序，保证当事人提出自己的主张，并相互辩论，有助于
在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。
（3）促进决定的合理性
有些决定很难言其是否准确，但在听取利害相关人意见的基础上
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作出，可以在相当程度上达到合理性（兼听则明）
（4）保护实体的合法权益
为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小
利益的决定呢？因为，正式程序似乎准确率更高些，错误剥夺、侵犯
当事人合法利益的机率就可以降低。
（5）效率
决定的作出要保证效率，效率的定位实际上是对过程和结果之
间关系的一种计算，即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经
济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的，尽管其把过程也
纳入其中加以考虑。（效率：同样成本投入，产出最大；同样产出，
最小成本投入）
2．过程本位的程序自决主义
【程序自决主义的内涵】
程序具有独立、自决的意义，而不依赖于其所达到的结果如何，
即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性”
【体现程序自决主义的观点】
（1）“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下，也不愿
生活在用俄国程序法适用的普通法之下。”
“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”
（2）“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离，可以保证
听证过程是公正无私的”
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“任何行政机关都必须在作出决定前，尤其是对行政相对方构
成不利影响的决定，听取行政相对方的意见，这是行政相对方最为基
本的程序性权利”
听取意见虽然费点事，有损效率的实现，但无论什么样的过程，
都应保证听取行政相对人意见；听取意见的程序，也许会有助于决定
的准确，但即使该程序对结果没有任何作用，都必须遵循之；以是否
有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见，很可能导致行政官员
以此为根据判断是否采用这一步骤，这是危险的。
【程序本身需要体现哪些价值？】
（1）形式上的公正
法治：程序为什么要规则化？
透明、中立：为什么要公开、为什么要有职能分离规则？“不
仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”
合乎理性：为什么要先取证、后裁决？为什么要说明决定的理
由？
（2）人类的尊严
参与；平等；人道；个人隐私
在强调程序本身体现人类尊严方面，不应陷入主观主义泥潭，
即不应过多关注当事人的心理体验，因为心理体验过于复杂。
上述这些并未穷尽程序本身所有的价值，也并非普遍适用的。
3．程序本身的价值与结果上的价值的关系
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（1）不依附于结果价值
（2）在很多情况下有和谐一致性
（3）也有可能会发生冲突
4．如何看待《行政诉讼法》的规定
【有关规定】
《行政诉讼法》第55 条规定：人民法院判决被告重新作出具体
行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基
本相同的具体行政行为。
司法解释第54 条第2 款规定：人民法院以违反法定程序为由，
判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受
行政诉讼法第五十五条规定的限制。
【评论】
（1）司法解释的精神：无论重新作出的具体行政行为与原行为
是否在结果上相同，行政机关都必须遵循法定程序，可见程序本身就
具有其自在的价值；
（2）重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负
担，不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流，而且意味着行
政机关和行政相对人都为诉讼付出代价，这种多重的程序代价被司法
解释认为是为了程序正义所必须付出的；
（3）问题在于：行政相对人可能会认为，这种后补的程序对于
自己的实体利益并无更大的保障，而且又使自己承担更多的负担，因
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而不提起诉讼，这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演
愈烈？
首先，程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的，即
违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误，立法要求违反
法定程序的行政机关重新作出具体行政行为，可能会让行政机关作出
更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不仅损害法定程
序的权威性，也会损害行政相对人的实体权益；
其次，即使自决意义和工具意义不一致，即后补的程序实际上
不会改变原来的实体决定，上述立法规定也体现对行政相对人的尊
重，体现合意的价值。也就是说，如果行政相对人确实认为行政的实
体决定不会因为再来一遍而得到改变，此时他有权选择诉讼还是不诉
讼，任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟，还是有一些人
是为了追求法治、尊严等程序自身价值，而愿意提起告诉的。
再则，违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出
而增加成本开支，在有些人看来，可能这就是他提起诉讼的原因，一
个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。
最后，这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人
违法，造成社会公共利益或他人利益受损，其必须得到法律追究（实
体正义）；二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法
而放纵违背实体正义的行为。
第二节行政程序的基本制度
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行政程序，是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步
骤、时限和顺序。
一、听证制度
1．听证的涵义
听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由
行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证
的各种规则共同构成听证制度。
2．听证的功能
至少有两个层面：其一，避免武断、错误；其二，尊重当事人、
获得对方认同。
3．听证的形式
听证制度有多种形式，而并非正式听证一种，但任何形式的听
证，都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则：未经听取意见而
作出的决定为违法决定。
4．正式听证制度的基本内容
主要有：
（1）告知和通知
（2）公开听证
（3）委托代理
（4）对抗辩论
（5）制作笔录
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二、行政回避制度
1．回避的涵义
行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事
务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止
其职务的行使并由他人代为履行。
2．回避的功能
保证形式和实体公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的
法官
3．回避适用的情形
回避以法律明确规定的情形为准，一般是指执行公务时，涉及与
本人或本人法定亲属有利害关系的，予以回避。
三、审裁分离制度
1．审裁分离的涵义
行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部
不同的机构或者人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。
2．审裁分离的功能
审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前，没有先入为主
的认识，能够全面听取行政相对人提出的不同意见。
3．审裁分离的基本模式
（1）内部审裁分离
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（2）审裁完全分离
四、说明理由制度
1．说明理由的涵义
行政主体在作出行政行为的时候，除法律有特别规定的以外，
必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其
他考虑的因素。
2．说明理由的功能
（1）展示理性、约束武断
（2）获得行政相对人认同
（3）成为判断行政行为合法、正当的基础
3．说明理由的内容
法律上的理由，简单而言即事实＋规则。
法律推理的一般步骤：
（1）究竟发生了什么？（以证据来推断）
（2）具有法律意义的事实是什么？（从法律规则中寻找）
（3）适用于这些事实的具体法律规则有哪些？
（4）结论是什么？（可能考虑比例原则等
五、信息获取制度
1．信息获取的涵义
行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获得各种有助于其
参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资
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料。
2．信息获取的功能
保障行政相对人的知情权，建立民主、公开之行政，实现阳光
下的政府。
3．信息获取制度的类型
（1）行政相对人在参与行政过程中的时候，要求获得与自己利
益有关的信息，比如行政复议中的阅卷权；
（2）任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开
的信息。
就后一种而言，其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作，
但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并非申请
人的程序权利，而是申请人的实体权利
