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第20部分

行政法与行政诉讼法讲义-第20部分

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生了。面对困惑,我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会交往结 

构和程序,以期寻找或者实现“同志”,以及容纳异己。以本土文化 

为幌子,封闭一个社会与其他社会的交流,封闭一个知识者与一位老 

农的交流,封闭一个统治者与民众的交流,我们又怎能相信所谓的本 

土文化呢? 

       二、程序的意义 

       1.结果本位的程序工具主义 

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… 页面 147…

       【程序工具主义的内涵】 

      程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。 

       【体现程序工具主义的观点】 

       (1)“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合 

理性” 

       “行政机关必须先取证后决定,这样,其决定才是建立在事实 

基础之上的理性决定” 

       (2)传统上关于实体法和程序法关系的观点:实体法是规定主 

要权利和义务的法律;程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法 

律。 

      边沁关于实体法和程序法的观点:对于法的实体部分来说,唯 

一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而 

对于法的附属部分,唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地 

把实体法付诸实施。 

       【程序保证结果上的哪些价值呢?】 

       (1)发现事实真相 

      参与程序,保证当事人提出证据和质证,有助于查清事实真相。 

       (2)促进决定的准确性 

      参与程序,保证当事人提出自己的主张,并相互辩论,有助于 

在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。 

      (3)促进决定的合理性 

     有些决定很难言其是否准确,但在听取利害相关人意见的基础上 

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… 页面 148…

作出,可以在相当程度上达到合理性(兼听则明) 

      (4)保护实体的合法权益 

     为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小 

利益的决定呢?因为,正式程序似乎准确率更高些,错误剥夺、侵犯 

当事人合法利益的机率就可以降低。 

      (5)效率 

      决定的作出要保证效率,效率的定位实际上是对过程和结果之 

间关系的一种计算,即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经 

济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的,尽管其把过程也 

纳入其中加以考虑。(效率:同样成本投入,产出最大;同样产出, 

最小成本投入) 

      2.过程本位的程序自决主义 

       【程序自决主义的内涵】 

      程序具有独立、自决的意义,而不依赖于其所达到的结果如何, 

即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性” 

       【体现程序自决主义的观点】 

       (1)“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下,也不愿 

生活在用俄国程序法适用的普通法之下。” 

       “自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。” 

       (2)“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离,可以保证 

听证过程是公正无私的” 

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… 页面 149…

       “任何行政机关都必须在作出决定前,尤其是对行政相对方构 

成不利影响的决定,听取行政相对方的意见,这是行政相对方最为基 

本的程序性权利” 

      听取意见虽然费点事,有损效率的实现,但无论什么样的过程, 

都应保证听取行政相对人意见;听取意见的程序,也许会有助于决定 

的准确,但即使该程序对结果没有任何作用,都必须遵循之;以是否 

有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见,很可能导致行政官员 

以此为根据判断是否采用这一步骤,这是危险的。 

       【程序本身需要体现哪些价值?】 

       (1)形式上的公正 

      法治:程序为什么要规则化? 

      透明、中立:为什么要公开、为什么要有职能分离规则?“不 

仅要伸张正义,而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。” 

      合乎理性:为什么要先取证、后裁决?为什么要说明决定的理 

由? 

       (2)人类的尊严 

      参与;平等;人道;个人隐私 

      在强调程序本身体现人类尊严方面,不应陷入主观主义泥潭, 

即不应过多关注当事人的心理体验,因为心理体验过于复杂。 

      上述这些并未穷尽程序本身所有的价值,也并非普遍适用的。 

      3.程序本身的价值与结果上的价值的关系 

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… 页面 150…

       (1)不依附于结果价值 

       (2)在很多情况下有和谐一致性 

       (3)也有可能会发生冲突 

      4.如何看待《行政诉讼法》的规定 

       【有关规定】 

       《行政诉讼法》第55 条规定:人民法院判决被告重新作出具体 

行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基 

本相同的具体行政行为。 

      司法解释第54 条第2 款规定:人民法院以违反法定程序为由, 

判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受 

行政诉讼法第五十五条规定的限制。 

       【评论】 

       (1)司法解释的精神:无论重新作出的具体行政行为与原行为 

是否在结果上相同,行政机关都必须遵循法定程序,可见程序本身就 

具有其自在的价值; 

       (2)重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负 

担,不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流,而且意味着行 

政机关和行政相对人都为诉讼付出代价,这种多重的程序代价被司法 

解释认为是为了程序正义所必须付出的; 

       (3)问题在于:行政相对人可能会认为,这种后补的程序对于 

 自己的实体利益并无更大的保障,而且又使自己承担更多的负担,因 

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… 页面 151…

而不提起诉讼,这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演 

愈烈? 

      首先,程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的,即 

违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误,立法要求违反 

法定程序的行政机关重新作出具体行政行为,可能会让行政机关作出 

更为准确的决定,如减轻或免除处罚。若无此规定,不仅损害法定程 

序的权威性,也会损害行政相对人的实体权益; 

      其次,即使自决意义和工具意义不一致,即后补的程序实际上 

不会改变原来的实体决定,上述立法规定也体现对行政相对人的尊 

重,体现合意的价值。也就是说,如果行政相对人确实认为行政的实 

体决定不会因为再来一遍而得到改变,此时他有权选择诉讼还是不诉 

讼,任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟,还是有一些人 

是为了追求法治、尊严等程序自身价值,而愿意提起告诉的。 

      再则,违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出 

而增加成本开支,在有些人看来,可能这就是他提起诉讼的原因,一 

个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。 

      最后,这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人 

违法,造成社会公共利益或他人利益受损,其必须得到法律追究(实 

体正义);二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法 

而放纵违背实体正义的行为。 

                      第二节行政程序的基本制度 

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       行政程序,是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步 

骤、时限和顺序。 

       一、听证制度 

      1.听证的涵义 

      听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前,由 

行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证 

的各种规则共同构成听证制度。 

      2.听证的功能 

      至少有两个层面:其一,避免武断、错误;其二,尊重当事人、 

获得对方认同。 

      3.听证的形式 

      听证制度有多种形式,而并非正式听证一种,但任何形式的听 

证,都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则:未经听取意见而 

作出的决定为违法决定。 

      4.正式听证制度的基本内容 

      主要有: 

       (1)告知和通知 

       (2)公开听证 

       (3)委托代理 

       (4)对抗辩论 

       (5)制作笔录 

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      二、行政回避制度 

      1.回避的涵义 

      行政机关的公务员在行使职权过程中,因其与所处理的法律事 

务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公正性,依法终止 

其职务的行使并由他人代为履行。 

      2.回避的功能 

      保证形式和实体公正,尤其是前者,即避免自己做自己案件的 

法官 

      3.回避适用的情形 

    回避以法律明确规定的情形为准,一般是指执行公务时,涉及与 

本人或本人法定亲属有利害关系的,予以回避。 

      三、审裁分离制度 

      1.审裁分离的涵义 

      行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能,分别由其内部 

不同的机构或者人员来行使,以确保案件的最终决定避免先入之见。 

      2.审裁分离的功能 

      审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前,没有先入为主 

的认识,能够全面听取行政相对人提出的不同意见。 

      3.审裁分离的基本模式 

       (1)内部审裁分离 

                                     153 

… 页面 154…

       (2)审裁完全分离 

      四、说明理由制度 

      1.说明理由的涵义 

      行政主体在作出行政行为的时候,除法律有特别规定的以外, 

必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其 

他考虑的因素。 

      2.说明理由的功能 

       (1)展示理性、约束武断 

       (2)获得行政相对人认同 

       (3)成为判断行政行为合法、正当的基础 

      3.说明理由的内容 

      法律上的理由,简单而言即事实+规则。 

      法律推理的一般步骤: 

       (1)究竟发生了什么?(以证据来推断) 

       (2)具有法律意义的事实是什么?(从法律规则中寻找) 

       (3)适用于这些事实的具体法律规则有哪些? 

       (4)结论是什么?(可能考虑比例原则等 

      五、信息获取制度 

      1.信息获取的涵义 

      行政相对人通过法定程序,从行政主体那里获得各种有助于其 

参与行政程序,维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资 

                                      154 

… 页面 155…

料。 

      2.信息获取的功能 

      保障行政相对人的知情权,建立民主、公开之行政,实现阳光 

下的政府。 

      3.信息获取制度的类型 

       (1)行政相对人在参与行政过程中的时候,要求获得与自己利 

益有关的信息,比如行政复议中的阅卷权; 

       (2)任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开 

的信息。 

      就后一种而言,其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作, 

但并不属于严格意义上的行政程序基本制度,因为其体现的并非申请 

人的程序权利,而是申请人的实体权利

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