行政法与行政诉讼法讲义-第17部分
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
时调整合同的内容或者解除合同。
在法国，最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无
效。不过，行政机关只能在公共利益必要的限度内变更，而且，相对
121
… 页面 122…
人因负担加重可获补偿。行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社
会情况变化，原有合同已经不再符合公共利益的需要时，行政机关可
以单方面解除。这项权力，行政机关亦不得事先放弃，但相对人有权
获得补偿。
在德国，没有赋予行政机关普适的单方变更或者解除合同的权
利，而是鼓励当事人先协商调整契约内容，以应对情事变更。若协商
不成，则诉诸法院。不过，为了防止公共利益重大损失，行政机关在
紧急情况下可以单方解除行政合同，解除一般以书面形式作出，并说
明理由。
在我国，有些法规在规定单方变更或解除合同时确立了经济平
衡原则，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：“在特殊情
况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，
并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应
的补偿”。
（4）制裁权
法国行政法上认为，行政机关对违反行政合同约定的行政相对
人可直接予以法律制裁。
制裁权的特点：第一，不论合同中有无规定，当然有制裁权，
不必事先请求法院判决。相反，若行政机关违反合同，相对人不能主
张私法合同中的履行抗辩权，可以请求行政法院判决行政机关赔偿损
失或者解除合同，但在请求同时必须继续履行合同；第二，有多种制
裁手段，如金钱制裁 （违约金和损害赔偿）、代执行、解除合同 （不
122
… 页面 123…
给相对人任何补偿，即不适用经济平衡原则）
制裁权的限制：第一，不能采取刑罚手段；第二，催告履行义
务无效为前提，除非有紧急情况或合同另有规定；第三，对制裁不服
可行使诉权
德国行政法上，并不认可合同中没有规定的制裁权，而是允许
合同双方当事人在合同中约定。若合同没有约定“自愿接受即时执行”
的条款，必须向法院提起诉讼，以判决书为执行名义。
在我国，体现制裁权的条款有：“土地使用者……未按合同规定
的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当
予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土地使用权的处
罚”。
【行政相对人的权利】
（1）取得报酬权
报酬通常在合同中规定，也可能由法律、法规规定。除了金钱
报酬以外，合同中还可能规定当事人可以利用行政机关的公共设施、
资料。在当事人需要大量投资的情况下，行政机关可以给予其他经济
利益，如贷款、津贴、担保、减免税赋等。报酬条款一般不能单方面
变更。
（2）损害赔偿请求权 （行政过错）
（3）必要和有益的额外费用偿还请求权
当事人在合同规定以外自动提供额外的给付，其为履行行政合
同所必需，或者对行政机关非常有益，可请求行政机关偿还这些费用。
123
… 页面 124…
（相当于无因管理）
（4）不能预见的物质困难的补偿权
如在公共工程进行中遇到当初不能预见的地质结构，导致履行
本身的困难。
（5）行政行为损害的补偿权
一则，单方面变更、解除合同所导致的损失；二则，如果国家
法律对合同中涉及的原材料征税导致对方当事人负担加重。
经济利益平衡考虑；政府信誉考虑；实际损失为限。
（6）不可预见的困难情况的补偿权 （经济风险）
条件：
①特殊的、不可预见的情况 （物价波动属于一般情况，当事人
应该预见到。但是，天灾、战争、货币贬值而产生物价急剧上升，则
属于可以请求补偿的困难情况。）
②情况的产生与合同当事人的行为无关 （私方当事人行为导致
的，不属于不可预见的情况；行政机关导致的，适用统治者行为补偿
原则。）
③导致合同履行极为困难，但因为公务需要而不能停止合同的
履行。
例如，在1916 年的一个案件中，行政机关与煤气公司签订为该
镇街道照明提供煤气的合同，但由于第一次世界大战初期法国北部煤
田被德国占领，致使煤炭价格在 15 个月中由每吨35 法郎涨到每吨
117 法郎。如果煤气公司不相应提高价格，仍按原合同履行，则会招
124
… 页面 125…
致破产，因此，行政法院判决该煤气公司继续履行合同，但允许其提
高价格，行政机关应当接受。
法律后果：
①相对人履行合同的义务依然存在
②双方商定新的临时履行合同的方案
③行政主体不补偿全部损失，由双方共同分担
④情况是临时的，如果变成永久性以致于合同根本无法履行，
转变为不可抗力
4．我国行政合同制度的现实
【行政合同的常见形式】
（1）国有土地使用权出让合同
（2）农村土地承包经营合同
（3）国有企业承包租赁合同
（4）国家订购、政府采购合同
（5）公共工程合同
（6）科研合同
（7）政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议
【混乱、贫乏的行政合同制度】
我国目前的行政合同制度存在着以下特点：
（1）有关行政合同的规定都在相应的单行法律、法规之中，还
没有像德国那样在统一的行政程序法中予以规定
125
… 页面 126…
（2）有些规定体现了行政合同的特殊性，有些则依然混用民事
合同的规则。
虽然借鉴、援用民事合同的规则，对行政合同的发展是不可或
缺的，但由于学界存在私法主导问题，对行政合同未给予足够的重视，
有时出现“公法遁入私法”的现象。
（3）行政合同的救济缺少特殊性
目前，行政法学界承认的行政合同，有的通过民事诉讼途径予
以解决，有的则诉诸行政诉讼，各地没有形成统一的救济制度安排。
而且，在诉诸民事诉讼途径的情况下，法官可能更多考虑适用民事合
同上的原则与规则，难以发展出比较成熟的、反映行政合同特殊性的
普遍原则。
与前一司法解释不同，此次司法解释废除了对具体行政行为的
界定，实际上也间接取消了以往对具体行政行为单方性的认识，为行
政合同纳入行政诉讼奠定了一个基础。
二、行政指导
1．概念
【基本界定】
行政机关为实现一定的公共行政目标，向行政相对人作出诱导
或者引导行为，期待行政相对人自愿作为或不作为。
【理解】
（1）行政指导可分为抽象和具体两种，即对象可特定、也可不
126
… 页面 127…
特定
（2）行政指导不具有法律上的强制力
在司法解释中，规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于
行政诉讼受案范围。这里，并非意味着行政指导分为有强制力和没有
强制力两类，作出此规定旨在提示说明行政指导具有的特性。
【行政指导兴起的背景】
（1）经济模式与行政指导
日本：计划统制经济——政府主导型市场经济——“市场＋行政
指导”。西方国家：放任自由——政府适当干预——逐渐重视行政指
导。我国：转型时期政府主导型混合经济
（2）信息化时代与行政指导
（3）当代行政管理的合作、非强制性特征
2．行政指导的法律问题
【行政指导与法律授权】
行政指导作为一种不具有强制力的行为，根据当代灵活的、非
机械的依法行政原理，其无需法律的明确授权就可以作出。但是，由
于实践中行政指导有各种作用，在日本，有学者认为，行政指导是否
要有法律依据的问题，不能一概而论，需要视行政指导是否具有消极
限制作用而定。若行政指导是积极授益的，则无需法律依据，否则，
还是要受严格的依法行政原理约束。
【行政指导与法律约束】
127
… 页面 128…
行政指导依然还是一种行政活动，故而不得与法律相抵触，具
体而言：不得超越组织法规定之权限；受法律一般原则的拘束，如比
例原则、平等原则、信赖保护原则、禁止反言原则等。
另外，由于行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活
动，制定法虽然不能规定行政机关何时作出行政指导、作出怎样的行
政指导，但法律可以规定行政指导需要考量的因素，以便在一定程度
上促使其合理运作。
【行政指导与法律程序】
（1）决策程序
行政指导决策中的听取意见程序，可以有听证或者审议会。审
议会制度是日本创建的，比如日本的经济计划是由经济审议会主持制
订并由内阁会议决定。经济审议会由产业界、金融界、学术界、工会、
新闻界以及消费者代表组成，被誉为促进官民协调的重要形式。
我国《90 年代国家产业政策纲要》（1994）：“建立国家产业政策
审议会制度，有关部门提出的产业政策和对产业政策发展有重大影响
的政策草案，须经国家计委审查和协调，并由国家计委组织国务院有
关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后，
由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”
目前，一则，审议会制度只在少数行政指导决策领域，而且，
其地位缺乏法定性；二则，审议会委员缺乏民间性、代表性；三则，
审议会议事程序没有规则化。
（2）实施程序
128
… 页面 129…
必须向相对人说明行政指导的宗旨、内容
行政指导以口头宣布时，相对人有权请求取得有关的书面文件
【行政指导与法律救济】
（1）案例：某市政府下发一个指导性文件，主要内容是，本市
彩电生产者应该生产DVD，理由是彩电市场饱和，第二年的DVD 的
市场看好。于是，有两家放弃了彩电市场，改为生产DVD。结果，
第二年DVD 的销路并不好，使两个生产厂家遭受重大经济损失。
根据现有的司法解释，行政指导尚不能被诉。不过，亦有学者
认为基于信赖保护原则，应该赋予行政诉讼救济、国家赔偿救济。尤
其是，当行政机关以指导为名行行政命令之实的时候，使得“行政指
导”实际具有强迫服从的效果时，应该认为其已经不再是真正意义上
的行政指导，即便在现有框架内，亦可以考虑对其提出诉讼。
（2）1994 年国务院针对1993 年棉花减产致使大中城市国有棉
纺企业原材料紧缺、经营困难的现状。为组织好棉纱的均衡生产，加
快纺织工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调
整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，控
制棉纱生产总量，如不听劝告，盲目超产的企业要采取控制棉花供应，
限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。
这是一个具
