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第17部分

行政法与行政诉讼法讲义-第17部分

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时调整合同的内容或者解除合同。 

      在法国,最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无 

效。不过,行政机关只能在公共利益必要的限度内变更,而且,相对 

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人因负担加重可获补偿。行政合同缔结以后或在履行过程中,由于社 

会情况变化,原有合同已经不再符合公共利益的需要时,行政机关可 

以单方面解除。这项权力,行政机关亦不得事先放弃,但相对人有权 

获得补偿。 

      在德国,没有赋予行政机关普适的单方变更或者解除合同的权 

利,而是鼓励当事人先协商调整契约内容,以应对情事变更。若协商 

不成,则诉诸法院。不过,为了防止公共利益重大损失,行政机关在 

紧急情况下可以单方解除行政合同,解除一般以书面形式作出,并说 

明理由。 

      在我国,有些法规在规定单方变更或解除合同时确立了经济平 

衡原则,如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》:“在特殊情 

况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回, 

并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应 

的补偿”。 

       (4)制裁权 

      法国行政法上认为,行政机关对违反行政合同约定的行政相对 

人可直接予以法律制裁。 

      制裁权的特点:第一,不论合同中有无规定,当然有制裁权, 

不必事先请求法院判决。相反,若行政机关违反合同,相对人不能主 

张私法合同中的履行抗辩权,可以请求行政法院判决行政机关赔偿损 

失或者解除合同,但在请求同时必须继续履行合同;第二,有多种制 

裁手段,如金钱制裁 (违约金和损害赔偿)、代执行、解除合同 (不 

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给相对人任何补偿,即不适用经济平衡原则) 

      制裁权的限制:第一,不能采取刑罚手段;第二,催告履行义 

务无效为前提,除非有紧急情况或合同另有规定;第三,对制裁不服 

可行使诉权 

      德国行政法上,并不认可合同中没有规定的制裁权,而是允许 

合同双方当事人在合同中约定。若合同没有约定“自愿接受即时执行” 

的条款,必须向法院提起诉讼,以判决书为执行名义。 

      在我国,体现制裁权的条款有:“土地使用者……未按合同规定 

的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当 

予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土地使用权的处 

罚”。 

       【行政相对人的权利】 

       (1)取得报酬权 

      报酬通常在合同中规定,也可能由法律、法规规定。除了金钱 

报酬以外,合同中还可能规定当事人可以利用行政机关的公共设施、 

资料。在当事人需要大量投资的情况下,行政机关可以给予其他经济 

利益,如贷款、津贴、担保、减免税赋等。报酬条款一般不能单方面 

变更。 

       (2)损害赔偿请求权 (行政过错) 

       (3)必要和有益的额外费用偿还请求权 

      当事人在合同规定以外自动提供额外的给付,其为履行行政合 

同所必需,或者对行政机关非常有益,可请求行政机关偿还这些费用。 

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 (相当于无因管理) 

       (4)不能预见的物质困难的补偿权 

      如在公共工程进行中遇到当初不能预见的地质结构,导致履行 

本身的困难。 

       (5)行政行为损害的补偿权 

      一则,单方面变更、解除合同所导致的损失;二则,如果国家 

法律对合同中涉及的原材料征税导致对方当事人负担加重。 

      经济利益平衡考虑;政府信誉考虑;实际损失为限。 

       (6)不可预见的困难情况的补偿权 (经济风险) 

      条件: 

      ①特殊的、不可预见的情况 (物价波动属于一般情况,当事人 

应该预见到。但是,天灾、战争、货币贬值而产生物价急剧上升,则 

属于可以请求补偿的困难情况。) 

      ②情况的产生与合同当事人的行为无关 (私方当事人行为导致 

的,不属于不可预见的情况;行政机关导致的,适用统治者行为补偿 

原则。) 

      ③导致合同履行极为困难,但因为公务需要而不能停止合同的 

履行。 

      例如,在1916 年的一个案件中,行政机关与煤气公司签订为该 

镇街道照明提供煤气的合同,但由于第一次世界大战初期法国北部煤 

田被德国占领,致使煤炭价格在 15 个月中由每吨35  法郎涨到每吨 

117 法郎。如果煤气公司不相应提高价格,仍按原合同履行,则会招 

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致破产,因此,行政法院判决该煤气公司继续履行合同,但允许其提 

高价格,行政机关应当接受。 

      法律后果: 

      ①相对人履行合同的义务依然存在 

      ②双方商定新的临时履行合同的方案 

      ③行政主体不补偿全部损失,由双方共同分担 

      ④情况是临时的,如果变成永久性以致于合同根本无法履行, 

转变为不可抗力 

      4.我国行政合同制度的现实 

       【行政合同的常见形式】 

       (1)国有土地使用权出让合同 

       (2)农村土地承包经营合同 

       (3)国有企业承包租赁合同 

       (4)国家订购、政府采购合同 

       (5)公共工程合同 

       (6)科研合同 

       (7)政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议 

       【混乱、贫乏的行政合同制度】 

      我国目前的行政合同制度存在着以下特点: 

       (1)有关行政合同的规定都在相应的单行法律、法规之中,还 

没有像德国那样在统一的行政程序法中予以规定 

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       (2)有些规定体现了行政合同的特殊性,有些则依然混用民事 

合同的规则。 

      虽然借鉴、援用民事合同的规则,对行政合同的发展是不可或 

缺的,但由于学界存在私法主导问题,对行政合同未给予足够的重视, 

有时出现“公法遁入私法”的现象。 

       (3)行政合同的救济缺少特殊性 

      目前,行政法学界承认的行政合同,有的通过民事诉讼途径予 

以解决,有的则诉诸行政诉讼,各地没有形成统一的救济制度安排。 

而且,在诉诸民事诉讼途径的情况下,法官可能更多考虑适用民事合 

同上的原则与规则,难以发展出比较成熟的、反映行政合同特殊性的 

普遍原则。 

      与前一司法解释不同,此次司法解释废除了对具体行政行为的 

界定,实际上也间接取消了以往对具体行政行为单方性的认识,为行 

政合同纳入行政诉讼奠定了一个基础。 

二、行政指导 

       1.概念 

       【基本界定】 

      行政机关为实现一定的公共行政目标,向行政相对人作出诱导 

或者引导行为,期待行政相对人自愿作为或不作为。 

       【理解】 

       (1)行政指导可分为抽象和具体两种,即对象可特定、也可不 

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特定 

       (2)行政指导不具有法律上的强制力 

      在司法解释中,规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于 

行政诉讼受案范围。这里,并非意味着行政指导分为有强制力和没有 

强制力两类,作出此规定旨在提示说明行政指导具有的特性。 

       【行政指导兴起的背景】 

       (1)经济模式与行政指导 

      日本:计划统制经济——政府主导型市场经济——“市场+行政 

指导”。西方国家:放任自由——政府适当干预——逐渐重视行政指 

导。我国:转型时期政府主导型混合经济 

       (2)信息化时代与行政指导 

       (3)当代行政管理的合作、非强制性特征 

      2.行政指导的法律问题 

       【行政指导与法律授权】 

      行政指导作为一种不具有强制力的行为,根据当代灵活的、非 

机械的依法行政原理,其无需法律的明确授权就可以作出。但是,由 

于实践中行政指导有各种作用,在日本,有学者认为,行政指导是否 

要有法律依据的问题,不能一概而论,需要视行政指导是否具有消极 

限制作用而定。若行政指导是积极授益的,则无需法律依据,否则, 

还是要受严格的依法行政原理约束。 

       【行政指导与法律约束】 

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      行政指导依然还是一种行政活动,故而不得与法律相抵触,具 

体而言:不得超越组织法规定之权限;受法律一般原则的拘束,如比 

例原则、平等原则、信赖保护原则、禁止反言原则等。 

      另外,由于行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活 

动,制定法虽然不能规定行政机关何时作出行政指导、作出怎样的行 

政指导,但法律可以规定行政指导需要考量的因素,以便在一定程度 

上促使其合理运作。 

       【行政指导与法律程序】 

       (1)决策程序 

      行政指导决策中的听取意见程序,可以有听证或者审议会。审 

议会制度是日本创建的,比如日本的经济计划是由经济审议会主持制 

订并由内阁会议决定。经济审议会由产业界、金融界、学术界、工会、 

新闻界以及消费者代表组成,被誉为促进官民协调的重要形式。 

      我国《90 年代国家产业政策纲要》(1994):“建立国家产业政策 

审议会制度,有关部门提出的产业政策和对产业政策发展有重大影响 

的政策草案,须经国家计委审查和协调,并由国家计委组织国务院有 

关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后, 

由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。” 

      目前,一则,审议会制度只在少数行政指导决策领域,而且, 

其地位缺乏法定性;二则,审议会委员缺乏民间性、代表性;三则, 

审议会议事程序没有规则化。 

       (2)实施程序 

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      必须向相对人说明行政指导的宗旨、内容 

      行政指导以口头宣布时,相对人有权请求取得有关的书面文件 

       【行政指导与法律救济】 

       (1)案例:某市政府下发一个指导性文件,主要内容是,本市 

彩电生产者应该生产DVD,理由是彩电市场饱和,第二年的DVD 的 

市场看好。于是,有两家放弃了彩电市场,改为生产DVD。结果, 

第二年DVD 的销路并不好,使两个生产厂家遭受重大经济损失。 

      根据现有的司法解释,行政指导尚不能被诉。不过,亦有学者 

认为基于信赖保护原则,应该赋予行政诉讼救济、国家赔偿救济。尤 

其是,当行政机关以指导为名行行政命令之实的时候,使得“行政指 

导”实际具有强迫服从的效果时,应该认为其已经不再是真正意义上 

的行政指导,即便在现有框架内,亦可以考虑对其提出诉讼。 

       (2)1994 年国务院针对1993 年棉花减产致使大中城市国有棉 

纺企业原材料紧缺、经营困难的现状。为组织好棉纱的均衡生产,加 

快纺织工业的结构调整和技术改造,在《关于搞好纺织工业生产和调 

整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发,控 

制棉纱生产总量,如不听劝告,盲目超产的企业要采取控制棉花供应, 

限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段,促其减产、停产。 

      这是一个具

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