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第16部分

行政法与行政诉讼法讲义-第16部分

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赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《中华人民共和国民事 

诉讼法 (试行)》的规定,按民事案件立案受理。 

颁布日期:1990 年11 月07  日 (90)民他字第44 号 

 最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新 

 鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应 

                            否受理问题的复函 

四川省高级人民法院: 

      你院川法研 (1990)41  号请示收悉。经研究,同意你院审判委 

员会的倾向性意见,即:当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议,但不 

申请重新鉴定,而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉 

的,如符合《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第八十一条规定, 

人民法院应作为民事案件受理。 

       ②结论: 

       当事人对医疗事故鉴定不服,可以申请重新鉴定。 

       当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服,可以提 

起行政诉讼。 

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       当事人要求医疗单位赔偿损失的,可以提起民事诉讼。即便对 

医疗事故鉴定结论有异议,也可以向法院直接提起赔偿请求之诉。 

                      第七节 行政合同与行政指导 

       一、行政合同 

       1.概念 

        【基本界定】 

       行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他 

行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规则的协议。 

        (1)合同当事人必有一方是行政主体 

       也可能当事人双方都是行政主体。在德国,分为对等权合同与 

主从权合同。 

       这个形式标准并不足以界分行政合同与民事合同。一方面,双 

方当事人都是行政主体的,也可能是民事合同,比如甲机关将汽车卖 

给乙机关;另一方面,行政主体与私人之间的商业性质的合同也大量 

存在。 

        (2)合同缔结的目的是执行公务,其直接涉及公共利益; 

       德国学者举的例子:公民甲打算建一大商场,根据建设法规, 

其必须获得建设许可,而且还必须留出汽车停车场。但是,甲不可能 

在其不动产区域内留出。行政机关可以与甲签订合同,约定为了在商 

场附近修建停车场,甲必须为此交付10 万马克的停车场建设费。 

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        (3)合同是在协商一致的基础上达成的; 

        (4)合同适用超越私法的规则。 

        【行政合同概念是否可以成立】 

        (1)普通法国家,基本不存在这个问题 

       首先,普通法或者制定法一直承认政府有缔结合同的权利,无 

需立法特别授权;其次,行政机关缔结、履行合同与私人一样适用一 

般的法律,立法机关可能对某些规则略加修改,以适应行政合同的特 

殊性;第三,行政合同引发的纠纷,也是由普通法院审理、裁决,普 

通法院还从私法合同的原则中引伸出适用于行政合同的基本原则。 

       在公法、私法并不明确界分的普通法系,行政管理运用契约手 

段是普遍的、与私人契约适用的规则、救济途径十分近似,所以,没 

有特别的区分行政合同和私法合同的必要。只是,以形式为标准,将 

政府为契约一方当事人的契约成为政府合同或者行政合同 

 (government contract) 

        (2)大陆法系国家,问题比较突出 

       ①行政合同概念与传统理论发生冲突 

       首先,传统法学理论认为,公法与私法是有区别的,其中最为 

显著的区别在于:私法主体之间是平等的、自由合意的关系;公法主 

体之间是支配与服从的关系。所以,所谓的行政主体与行政相对人基 

于合意达成的行政合同几乎是不可想象的。(瑞士在法律上有一句谚 

语:国家不订合约) 

       其次,传统上依法行政原则旨在控制公权力,所以其隐含有法 

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律必须对行政权的存在、运作加以规范,防止行政管理中的人治现象, 

而契约概念中有合意自由的内涵,似乎在本质上难以调和。 

       罗马法的两条法谚:“自愿不构成损害”;“私人约定不得变更公 

法规定”。 

       再则,传统上依法行政原则内涵平等行政的观念,即行政机关 

不得歧视对待行政管理相对人,与之对应的有“相同情况不同对待、 

不同情况相同对待”的滥用职权现象,而契约合意完全可能与平等行 

政原则相悖。 

       最后,传统行政行为概念中有单方性、不对等性的涵义,而救 

济制度也是为解决因行政行为发生的纠纷而设计的,行政合同在这样 

的制度框架中没有获得救济的可能。 

       ②公法争议和私法争议不同的救济途径、规则,必须区分行政 

合同与民事合同。 

        (3)大陆法系国家突破窠臼 

       公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系 

必定是权力服从关系,是一个不符合实际的思维定势。国家可以通过 

各种法律形式,包括非强制性的行为,来实现其行政管理的目的。 

       行政合同所引发的法律问题,主要是与依法行政原则存在的张 

力。学者一般认为:过去的行政主要是消极行政。消极行政有两层意 

思,一是行政机关对市场、社会采取消极的态度,主要是维护社会秩 

序;二是行政机关的行为往往带有给行政相对人带来不利的消极意 

义。而当代的行政是消极行政和积极行政并举,与消极行政相比,积 

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极行政亦有两层意思,一是行政机关采取积极的态度,二是有些行政 

行为对于行政相对人而言具有积极的有利效果。因此,过去针对消极 

行政的、严格的依法行政原则,在当今不能完全适用于整个行政管理 

领域。对于某些授益行政行为、自由裁量行政行为,在符合立法目的 

 (合目的性)的情况下,行政机关可以采用适当的契约手段。当然, 

行政合同并不意味着排斥依法行政原则,在行政法领域,契约不自由 

为原则,而且,行政合同的缔结、履行都要受比较明确的程序规则拘 

束。 

       至于在救济上,上述理论问题若能得到解决,救济机制的设计 

相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中,加强法院的控制, 

也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。 

        【行政合同与社会承诺之间的区别】 

       (1)政府向社会承诺在一定期间内要完成若干公众关心的社会 

公共福利、经济发展及城市建设规划。 

      此乃执政纲领或者规划,在国外是争夺民众支持率的政策表达, 

在法律上没有权利义务关系,显然不属于行政合同。 

       (2)政府向公众承诺,在管理任务、办公程序、办事期限以及 

应达到的标准等方面提出对自己的具体要求,接受公众监督。 

      这些承诺多半以规范性文件即行政机关内部规则的形式出现, 

对行政机关具有一定约束力,但还不能言之为行政合同。其不具有行 

政合同的基本特征:特定当事人之间协商合意达成的协议,其实质是 

规范行政机关的运作方式。违背承诺的,应该可以用信赖保护原则、 

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合理期待原则等获得救济。 

       (3)政府的承诺若是针对特定相对人作出,而不是以内部文件 

形式出现的,那么,有可能形成行政合同。 

      2.行政合同的缔结 

       【缔结合同的权限问题】 

      是否每个行政机关都有权缔结行政合同? 

      这个问题的提出是与传统的依法行政理念联系在一起的,其试 

图解决:在法律没有明确授权的情况下,行政机关是否可以自主地缔 

结行政合同? 

      由于严格规则主义的消退,在原理上已经一般性地认可行政机 

关不经法律授权即可缔结行政合同。虽然许多国家还是通过一些单行 

的立法加以明确规定,但不能由此导出在权限问题上的严格立场。不 

过,与其说完全放弃了严格规则主义,倒不如说严格规则主义的方向 

转移了——转向强化程序规则和司法审查规则。 

       【缔结合同的方式 (体现公开竞争原则)】 

       (1)招标 

      法律应明确规定招标、投标、开标、评标和中标的一系列规则, 

以确保公开、公平、公正和诚实信用。 

      可以是公开的 (所谓公开招标,以招标公告的方式邀请不特定 

的法人或者其他组织投标),也可以是有限制的 (所谓邀请招标,以 

投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标)。由于邀请招 

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标是向特定投标人发出的,所以,原则上,一要限定范围,二要公平 

确定投标人资格,三要形成竞争(我国招标投标法规定,邀请招标必 

需向三个以上投标人发出)。邀请招标即为王名扬先生在《法国行政 

法》一书中所说的邀请发价。 

      中标的条件(招标投标法第41  条):要么,能够最大限度地满 

足招标文件中规定的各项综合评价标准;要么,能够满足招标文件 

的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本 

的除外。 

      行政机关若发现中标人的确不适合执行公务,一般可举行第二 

次招标。(招标投标法第42 条)评标委员会经评审,认为所有投标都 

不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项 

 目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。 

      竞争范围大,可在较大程度上防止寻租、避免财政浪费。 

       (2)拍卖 

      与招标的不同:竞拍人彼此知道各方给出的条件。一般适用于 

国有资产的出让。 

       (3)协议 (直接磋商) 

      与特定行政相对人就行政合同内容协商一致后订立合同。协议 

的公开性程度较低,一般适用于不宜通过招标、拍卖方式订立的合同: 

研究、试验和实验合同;情况紧急的合同;需要保密的合同;需要利 

用专利权或其他专有权利的合同;需要利用特殊、高度专门技术的合 

同。 

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      3.行政合同的履行 

      行政合同上的权利义务配置,多半体现在合同履行方面。 

       【行政主体的权利】 

       (1)要求对方当事人本人履行义务的权利 

      重视对方当事人的个人因素,未经行政机关同意,不能由他人 

代为履行。当事人免除履行合同义务的条件只能是出现不可抗力(不 

可抗力与当事人行为无关;事件发生不可预见;合同履行根本不可 

能)。在法国,出现不可抗力,当事人可以请求行政法院解除合同义 

务。 

       (2)监督和指挥合同履行的权利 

      私法合同(除劳务合同外),一方当事人对他方当事人不具备经 

常性的指挥命令权,而行政合同中行政机关享有此项权力。在法国, 

无论合同条款是否明确规定,最高行政法院都会认定。 

       《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》:“县级以上人民 

政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终 

止进行监督检查” 

       (3)单方面变更、解除合同的权利 

      行政机关在合同履行过程中可以依据公共利益需要的变化而随 

时调整合同的内容或者解除合同。 

      在法国,最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无 

效。不过,行政机关只能在

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