行政法与行政诉讼法讲义-第15部分
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是对行政许可作为一种行政行为的性质的认定，它是行政机关根据法
律进行审查，对符合法定条件的主体解除法律上的一般禁制。强调这
一意义，就要求行政机关必须依法实施行政许可方面的职能，不得随
意禁止。
（2）两种说法实际上表明行政许可制度两个层面上的内涵，表
明对待行政许可制度应该同时秉持两种态度：一个是要坚持对行政许
可进行必要性的论证，无论是在设立时还是在已经设立之后，这也是
当前改革行政审批制度的一个思路；另一个是要坚持对既有的、必要
的行政许可进行规范，从实体条件、程序条件方面保证行政机关合法、
合理地解除禁制，授予行政相对人从事某种活动的权利或者资格。
三、政府或市场——行政许可的两难处境
节目漫画
*盒饭快餐 （市场需求） *盒饭中的苍蝇 （卫生管制）
*举报电话问题 （政府管制无能） *80 多家有证经营（谁有
权获许可）
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（1）市场机制无法解决或难以有效解决的问题需要政府管制
如社会生产、经营规模的适当控制；
自然环境的保护；
公民生命、健康、财产等权益的保障
（2）政府管制无法自在解决的缺陷
政府管制与官僚组织的膨胀；
预算的扩增、财政困难；
官僚主义；
权钱交易，直接或间接掌握某种公权力的组织或个人，利用资
源分配的机会，以手中的权力为自己或者机构谋取私利。
四、行政许可制度的主要内容
1．“许可”的定义
尤其涉及许可与登记的关系 （区别）
较为容易理解的非许可性质的登记：税务登记、户口登记等。
可是，婚姻登记和房屋买卖登记等究竟是登记还是许可。
登记实际上是行政机关的一种确认行为，是对行政相对人法律
地位、法律关系或者有关法律事实的权威宣告。登记与许可最为显著
的不同在于：前者的基础不是法律的一般禁止，其目的也不是为了解
除禁止，而是以国家权威宣布行政相对人权利义务或者事实的有效
性，从而预防或者解决可能出现的纠纷。比如，房屋买卖登记的目的
不是行政机关允许当事人买卖房屋，而是公示房屋买卖以后所有权的
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效力。不进行登记，并不意味着房屋买卖行为（即合同）本身无效，
而是意味着在不登记的情况下，卖方若把房屋抵押给银行，买方即便
已经入住，也无法主张可以对抗银行的所有权。即未经登记，买方还
未获得所有权。必须指出，这种所有权并非由行政机关授予。
婚姻登记也是一种确认，其并不意味着未经登记，男女双方不
得结婚。
许可法草案把行政许可分为：特许；许可；认可；核准；登记。
其中，前四项比较符合许可概念的原意，但登记似乎不应该纳入许可
概念之中。
2．许可的设定权
许可是在解禁的包装下对行为的限制，那么，行政许可究竟应
由谁来确定？
从许可法的起草来看，
（1）首先确立可以设定行政许可的范围和不能设定行政许可的
范围，但较为原则
（2）在可以设定行政许可的范围内，原则上由法律、行政法规
和国务院的决定来设定
（3）在可以设定行政许可的范围内，法律、行政法规和国务院
的决定尚未出台的，地方性法规、地方政府规章可以就地方性事项设
定行政许可，部门规章可以对中央统一管理的事项设定行政许可。可
是，什么是地方性事项、什么是中央统一管理的事项？
（4）设定许可的听取意见，并对设定许可的必要性、对经济和
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社会可能产生的影响、听取意见的范围以及对反馈意见的采纳情况等
予以说明。
3．许可的程序规则
（1）公布（必须经过许可的事项，一般通过法律、法规公布。
不过，行政机关有必要以自己的文件、通过可以让行政相对人接近的
方式，如网站、公报，加以公布，还可以此方式公布申请的条件、获
得许可必须满足的条件。另外，行政机关还可以专门成立咨询组，来
回答当事人的某些问题，这其实也是公布的一种方式）。许可法草案
还要求行政机关应申请人要求对公示材料的内容加以说明、解释，不
得拒绝。
（2）申请（申请人必须提交法律法规规定的材料，可以通过邮
寄、数据电文等方式）
（3）受理、审核 （一个许可申请往往需要机关各个科室审核，
而电脑自动化将使这种审核缩短时限，对于提高行政效率、方便当事
人非常有益。当许可涉及第三人利益或者是排他性许可的情况下，应
该给予当事人申请听证的权利。）
（4）核发或者拒绝核发（应该说明理由、听取申辩、告知权利。）
4．监督检查
（1）监督检查的启动
实践中经常存在的问题：行政机关发放许可以后，缺乏有力的
监督检查；基于举报的监督检查程序没有规则化
监督检查本身就是一种行政调查，可能涉及行政调查中的强制
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问题。
（2）监督检查的结果：维持；变更；暂扣；吊销
第六节 行政确认
一、行政确认的概念
1．基本界定
行政确认是行政主体对行政相对人的法律关系或有关法律事实
予以确定、证明、澄清等。
2．涵义
（1）最广泛意义的行政确认存在于各个行政行为之中，所以，
在此意义上的行政确认可以以其他行为为载体。不过，由于它们是其
他行为的附属组成，故往往为其他行为所吸收。
（2）行政确认的最大特点是不直接改变行政相对人的法律地位
及相关的法律事实，只是一种认定。由于其与一般的依据法律设定、
变更或者消灭行政相对人权利义务关系的行政行为不同，所以又被称
为准行政行为、准法律行为。不过，其对行政相对人可能构成实质影
响，比如“绿色环保标志”对车辆年检的影响，房屋产权证对房屋所
有权的影响。
（3）行政确认是一个要式行政行为。
（4）行政确认的内容有两大类：法律事实和法律关系。
（5）行政确认可以有主动确认的（如纳税鉴定、审计鉴定）和
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依申请确认的。
二、行政确认行为的可诉性问题
行政确认行为对行政相对人的权利义务还是可能构成实际影响
的，所以，行政相对人一般是可以起诉的。不过，在实践中争议比较
大的有两类：
1．公证行为
公证的范围非常广泛，对合同、遗嘱、继承权、收养关系、亲
属关系、身份、学历、经历等等。
【认为公证行为不可诉的理由】
（1）公证行为的拘束力较弱，经过公证的法律关系，当事人可
以协商改变；
（2）经过公证的事项若发生纠纷，公证机关可以应当事人的申
请进行调解，调解不成的，当事人可以向法院起诉或者申请仲裁。法
院在审理纠纷的时候，可以不受公证行为的约束；
（3）目前司法部发布的《公证程序规则》中规定，当事人对公
证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的，可以
向该公证处的本级司法行政机关申请复议；复议申请人对复议决定不
服的，可以在接到复议决定后向法院起诉。但不能依据该规定得出以
下结论：对被复议的行为可以直接提起行政诉讼。
2．事故责任认定
目前有交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认
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定、医疗事故鉴定。
（1）交通事故责任认定
1992 年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有
关问题的通知》规定，“当事人仅就公安机关作出的交通事故责任认
定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法
院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔
偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人
民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，
则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。
由此可见：
①作为责任认定本身，是不能起诉的；
②当事人可以在对行政处罚提起的行政诉讼中、对损害赔偿问
题提起的民事诉讼中要求法院对事实进行全面、重新审理，法院可以
不受责任认定的约束；
也就是说，实践中，交通事故责任认定和行政处罚、对损害赔
偿的裁决联系在一起，事故责任认定不能直接被诉，不应排斥行政处
罚、行政裁决被诉；
③问题是：如果发生交通事故，公安机关认定一方没有任何责
任，另外一方对所受损害自负其责，也就是说公安机关没有作出处罚、
裁决，在此情况下，另外受损一方是否可以提起对责任认定的行政诉
讼呢？
根据当前的司法解释，显然不可以。但应该明确一点，为保障
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另外一方当事人的救济权利，应该允许其以致害一方为被告提起民事
诉讼，法院在民事诉讼中不能简单地以交通事故责任认定为依据。为
辩明真相，应该让公安机关承担证人的角色。原告一方可以向公安机
关质证。
（2）火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定
1994 年2 月5 日，公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和
火灾事故责任认定不服不属于申请行政复议范围的通知》规定，不服
的可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新
鉴定或认定，重新鉴定或认定为最终的。
①当然，根据行政诉讼法的规定，排除司法审查的终局行政决
定只能由法律规定，公安部无权以规范性文件自己规定；
②火灾原因鉴定或认定以及事故责任认定，是否也可以套用上
述涉及交通事故责任认定的制度安排呢？
（3）医疗事故鉴定
①相关规定
颁布日期：1989 年10 月10 日 法（行）函〔1989〕63 号
最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函
四川省高级人民法院：
你院川法研 〔1989〕23 号的请示经研究并征求有关部门意见，
答复如下：
医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行
政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴
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定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴
定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人
民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位
赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事
诉讼法 （试行）》的规定，按民事案件立案受理
