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行政法与行政诉讼法讲义-第15部分

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是对行政许可作为一种行政行为的性质的认定,它是行政机关根据法 

律进行审查,对符合法定条件的主体解除法律上的一般禁制。强调这 

一意义,就要求行政机关必须依法实施行政许可方面的职能,不得随 

意禁止。 

      (2)两种说法实际上表明行政许可制度两个层面上的内涵,表 

明对待行政许可制度应该同时秉持两种态度:一个是要坚持对行政许 

可进行必要性的论证,无论是在设立时还是在已经设立之后,这也是 

当前改革行政审批制度的一个思路;另一个是要坚持对既有的、必要 

的行政许可进行规范,从实体条件、程序条件方面保证行政机关合法、 

合理地解除禁制,授予行政相对人从事某种活动的权利或者资格。 

     三、政府或市场——行政许可的两难处境 

       节目漫画 

       *盒饭快餐 (市场需求)  *盒饭中的苍蝇 (卫生管制) 

       *举报电话问题 (政府管制无能)  *80 多家有证经营(谁有 

权获许可) 

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        (1)市场机制无法解决或难以有效解决的问题需要政府管制 

       如社会生产、经营规模的适当控制; 

       自然环境的保护; 

       公民生命、健康、财产等权益的保障 

        (2)政府管制无法自在解决的缺陷 

       政府管制与官僚组织的膨胀; 

       预算的扩增、财政困难; 

       官僚主义; 

       权钱交易,直接或间接掌握某种公权力的组织或个人,利用资 

源分配的机会,以手中的权力为自己或者机构谋取私利。 

       四、行政许可制度的主要内容 

       1.“许可”的定义 

       尤其涉及许可与登记的关系 (区别) 

       较为容易理解的非许可性质的登记:税务登记、户口登记等。 

可是,婚姻登记和房屋买卖登记等究竟是登记还是许可。 

       登记实际上是行政机关的一种确认行为,是对行政相对人法律 

地位、法律关系或者有关法律事实的权威宣告。登记与许可最为显著 

的不同在于:前者的基础不是法律的一般禁止,其目的也不是为了解 

除禁止,而是以国家权威宣布行政相对人权利义务或者事实的有效 

性,从而预防或者解决可能出现的纠纷。比如,房屋买卖登记的目的 

不是行政机关允许当事人买卖房屋,而是公示房屋买卖以后所有权的 

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效力。不进行登记,并不意味着房屋买卖行为(即合同)本身无效, 

而是意味着在不登记的情况下,卖方若把房屋抵押给银行,买方即便 

已经入住,也无法主张可以对抗银行的所有权。即未经登记,买方还 

未获得所有权。必须指出,这种所有权并非由行政机关授予。 

       婚姻登记也是一种确认,其并不意味着未经登记,男女双方不 

得结婚。 

       许可法草案把行政许可分为:特许;许可;认可;核准;登记。 

其中,前四项比较符合许可概念的原意,但登记似乎不应该纳入许可 

概念之中。 

       2.许可的设定权 

       许可是在解禁的包装下对行为的限制,那么,行政许可究竟应 

由谁来确定? 

       从许可法的起草来看, 

        (1)首先确立可以设定行政许可的范围和不能设定行政许可的 

范围,但较为原则 

        (2)在可以设定行政许可的范围内,原则上由法律、行政法规 

和国务院的决定来设定 

        (3)在可以设定行政许可的范围内,法律、行政法规和国务院 

的决定尚未出台的,地方性法规、地方政府规章可以就地方性事项设 

定行政许可,部门规章可以对中央统一管理的事项设定行政许可。可 

是,什么是地方性事项、什么是中央统一管理的事项? 

        (4)设定许可的听取意见,并对设定许可的必要性、对经济和 

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社会可能产生的影响、听取意见的范围以及对反馈意见的采纳情况等 

予以说明。 

       3.许可的程序规则 

        (1)公布(必须经过许可的事项,一般通过法律、法规公布。 

不过,行政机关有必要以自己的文件、通过可以让行政相对人接近的 

方式,如网站、公报,加以公布,还可以此方式公布申请的条件、获 

得许可必须满足的条件。另外,行政机关还可以专门成立咨询组,来 

回答当事人的某些问题,这其实也是公布的一种方式)。许可法草案 

还要求行政机关应申请人要求对公示材料的内容加以说明、解释,不 

得拒绝。 

        (2)申请(申请人必须提交法律法规规定的材料,可以通过邮 

寄、数据电文等方式) 

        (3)受理、审核 (一个许可申请往往需要机关各个科室审核, 

而电脑自动化将使这种审核缩短时限,对于提高行政效率、方便当事 

人非常有益。当许可涉及第三人利益或者是排他性许可的情况下,应 

该给予当事人申请听证的权利。) 

        (4)核发或者拒绝核发(应该说明理由、听取申辩、告知权利。) 

       4.监督检查 

       (1)监督检查的启动 

      实践中经常存在的问题:行政机关发放许可以后,缺乏有力的 

监督检查;基于举报的监督检查程序没有规则化 

      监督检查本身就是一种行政调查,可能涉及行政调查中的强制 

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问题。 

       (2)监督检查的结果:维持;变更;暂扣;吊销 

                            第六节 行政确认 

       一、行政确认的概念 

       1.基本界定 

       行政确认是行政主体对行政相对人的法律关系或有关法律事实 

予以确定、证明、澄清等。 

       2.涵义 

        (1)最广泛意义的行政确认存在于各个行政行为之中,所以, 

在此意义上的行政确认可以以其他行为为载体。不过,由于它们是其 

他行为的附属组成,故往往为其他行为所吸收。 

        (2)行政确认的最大特点是不直接改变行政相对人的法律地位 

及相关的法律事实,只是一种认定。由于其与一般的依据法律设定、 

变更或者消灭行政相对人权利义务关系的行政行为不同,所以又被称 

为准行政行为、准法律行为。不过,其对行政相对人可能构成实质影 

响,比如“绿色环保标志”对车辆年检的影响,房屋产权证对房屋所 

有权的影响。 

        (3)行政确认是一个要式行政行为。 

        (4)行政确认的内容有两大类:法律事实和法律关系。 

        (5)行政确认可以有主动确认的(如纳税鉴定、审计鉴定)和 

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依申请确认的。 

       二、行政确认行为的可诉性问题 

       行政确认行为对行政相对人的权利义务还是可能构成实际影响 

的,所以,行政相对人一般是可以起诉的。不过,在实践中争议比较 

大的有两类: 

       1.公证行为 

       公证的范围非常广泛,对合同、遗嘱、继承权、收养关系、亲 

属关系、身份、学历、经历等等。 

        【认为公证行为不可诉的理由】 

        (1)公证行为的拘束力较弱,经过公证的法律关系,当事人可 

以协商改变; 

        (2)经过公证的事项若发生纠纷,公证机关可以应当事人的申 

请进行调解,调解不成的,当事人可以向法院起诉或者申请仲裁。法 

院在审理纠纷的时候,可以不受公证行为的约束; 

        (3)目前司法部发布的《公证程序规则》中规定,当事人对公 

证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的,可以 

向该公证处的本级司法行政机关申请复议;复议申请人对复议决定不 

服的,可以在接到复议决定后向法院起诉。但不能依据该规定得出以 

下结论:对被复议的行为可以直接提起行政诉讼。 

       2.事故责任认定 

       目前有交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认 

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定、医疗事故鉴定。 

        (1)交通事故责任认定 

       1992 年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有 

关问题的通知》规定,“当事人仅就公安机关作出的交通事故责任认 

定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法 

院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔 

偿问题提起民事诉讼的,以及人民法院审理交通肇事刑事案件时,人 

民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥, 

则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。 

       由此可见: 

       ①作为责任认定本身,是不能起诉的; 

       ②当事人可以在对行政处罚提起的行政诉讼中、对损害赔偿问 

题提起的民事诉讼中要求法院对事实进行全面、重新审理,法院可以 

不受责任认定的约束; 

       也就是说,实践中,交通事故责任认定和行政处罚、对损害赔 

偿的裁决联系在一起,事故责任认定不能直接被诉,不应排斥行政处 

罚、行政裁决被诉; 

       ③问题是:如果发生交通事故,公安机关认定一方没有任何责 

任,另外一方对所受损害自负其责,也就是说公安机关没有作出处罚、 

裁决,在此情况下,另外受损一方是否可以提起对责任认定的行政诉 

讼呢? 

       根据当前的司法解释,显然不可以。但应该明确一点,为保障 

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另外一方当事人的救济权利,应该允许其以致害一方为被告提起民事 

诉讼,法院在民事诉讼中不能简单地以交通事故责任认定为依据。为 

辩明真相,应该让公安机关承担证人的角色。原告一方可以向公安机 

关质证。 

        (2)火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定 

       1994 年2 月5  日,公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和 

火灾事故责任认定不服不属于申请行政复议范围的通知》规定,不服 

的可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新 

鉴定或认定,重新鉴定或认定为最终的。 

       ①当然,根据行政诉讼法的规定,排除司法审查的终局行政决 

定只能由法律规定,公安部无权以规范性文件自己规定; 

       ②火灾原因鉴定或认定以及事故责任认定,是否也可以套用上 

述涉及交通事故责任认定的制度安排呢? 

        (3)医疗事故鉴定 

       ①相关规定 

颁布日期:1989 年10 月10 日 法(行)函〔1989〕63 号 

  最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函 

四川省高级人民法院: 

      你院川法研 〔1989〕23  号的请示经研究并征求有关部门意见, 

答复如下: 

      医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论,系卫生行 

政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴 

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定结论有异议,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴 

定,如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。 

如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人 

民法院提起行政诉讼的,人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位 

赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《中华人民共和国民事 

诉讼法 (试行)》的规定,按民事案件立案受理

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