行政法与行政诉讼法讲义-第14部分
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体申请法院执行；
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②行政裁决未被一方当事人履行，而行政主体又不申请执行的，
由另一方当事人申请执行。
（2）申请执行的条件
事实方面
①具体行政行为已经生效并具有可执行内容
“已经生效”的理解：在法律规定复议前置程序的情况下，超
过复议期间未申请复议的；在复议非必经程序的情况下，超过法定起
诉期限未起诉的。
②被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指
定的期限内未履行义务；
③民事争议的行政裁决作出之后，当事人在法定期限内不起诉
又不履行，而作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请法院强
制执行的。
申请人（如上）和被申请人方面
被申请人是具体行政行为所确定的义务人。
期限方面
①行政主体申请执行的期限：法定起诉期限届满之日起180 日
内；
②具体行政行为确定的权利人申请执行的期限：行政主体申请
执行期限届满之日起90 日内
管辖方面
①具体行政行为依法可以由法院执行
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法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的；
法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请
法院强制执行的；
②被申请执行的行政案件属于受理申请执行的法院管辖的
（3）裁定不予执行的标准
①明显缺乏事实根据的；
②明显缺乏法律依据的；
③其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
4．行政机关强制执行的程序
目前我国尚无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定。从
实践看，有一般程序和特殊程序之分。特殊程序宜于由授予行政机关
强制执行权的各项单行性立法作出规定。一般程序适用于代执行、执
行罚以及直接强制。
（1）告诫。
行政机关指定义务人履行义务的期限，并以书面形式提前告诫
义务人。告诫可以与需要执行的行政决定一并作出。告诫必须指明特
定的一种强制方法。
不经告诫就实施行政强制执行措施，显然不利于对相对人合法
权益的保护，也不利于督促相对人履行其义务。
（2）决定。
其内容原则上须包括：义务人依法应当履行的义务；行政强制
执行的依据；执行的主体、时间与方式；义务人享有的救济途径和期
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限；行政机关相应负责人的签名和盖章；作出强制执行决定书的日期
等一系列内容。至于是选择在行政处理决定书中一并加以表述的方
式，还是选择另行制作行政强制执行书的办法，有学者认为：从充分
保护行政相对人合法权益的角度看，后者更为合理，况且行政处理决
定书和行政强制执行决定书的内容不完全相同。
（3）实施。
一般来说，行政强制执行的主要程序有：①执行开始时，负责
执行的人员应当向义务人出示执行文书和证明身份的文件，并说明有
关情况。②实行执行见证人制度。义务人不在场的情况下，见证人可
为公民的亲属或被执行单位的工作人员。见证人有证明执行情况和在
有关执行记录上签字的义务。③执行完毕，负责执行的人员应当场作
出行政强制执行记录，对强制执行的基本情况、标的物的现状等给予
详细的记载。对于不同的强制执行方式，其适用的程序可能有所不同，
但是必须有法律、法规的明确规定作为依据。
5．行政强制执行的和解
这个问题的实质，是行政机关和行政相对方是否具有对公共意
志的处分权。根据传统的大陆法系传统的行政行为学说，行政机关同
义务人的和解行为，是处分公共意志的表现。长期以来，我国多数学
者也认为：行政机关是公权力的代表，其自行实施强制行为或者申请
法院予以强制，目的在于迫使相对人履行行政义务或达到与履行义务
相同的状态。对于行政机关而言，此种权力的行使既是其权利也是其
义务。因此，行政机关必须依法行使强制执行权，不得处置或放弃，
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否则就意味着失职，为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体
间权利义务关系，双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体
和诉讼权利的民事执行制度是不同的。在行政强制执行过程中不允许
进行和解。还有人认为，我国《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人
民法院审理行政案件，不适用调解。”这一原则理应在行政机关申请
法院强制执行的案件中得到贯彻执行。如果法院在办理非诉行政强制
执行案件过程中，允许双方当事人和解，就会与诉讼中不适用调解的
原则相矛盾。
但是，持相反意见学者的观点为：学理和立法上的这种局面，
并不能否定和解模式的合理性。传统学说主张行政行为的不可处分
性，是以该行为的羁束性为前提的。因此，只要法律、法规赋予行政
主体一定范围的行政裁量权，“行政相对人应当履行的义务”就存在
变动的可能性，就应该可以和解。承认行政主体与行政相对人在不违
背法律、法规的前提下，对执行行为有一定的处分权，允许其进行妥
协，不论对提高行政效率、有效实现行政强制执行目的来说，还是就
推进行政民主化的发展而言，都将起到相当积极的作用。“实际上权
力很少使用强制方法，害怕惩罚在强迫服从权力的过程中起很小的作
用。”从实践来看，1999 年，法院受理了356117 件非诉行政执行案
件，最终裁定强制执行占的比率很低，仅为 12。25％；相反，自动履
行和执行和解则占 73。98％，其中执行和解的案件有 20221 件，占
5。68％。
当然，执行和解并不意味着行政机关没有法定理由地撤销自己
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的决定，而是在其自由裁量范围之内考虑减轻被执行人的义务。
二、即时强制
1．概念
在紧急情况下，行政机关直接基于法律、法规的规定，对行政
相对人的人身、财产等予以强制的措施。
（1）即时强制的主体只能是行政机关；
（2）即时强制是行政机关直接依法采取的强制措施，第一，不
必以行政决定的作出为前提，第二，不必以不履行义务为前提。
2．种类
（1）对人身、自由的强制
治安管理领域的强制约束、盘问、检查；海关采取的强制扣留、
强制搜查；卫生防疫领域的强制隔离、强制治疗
（2）对财产的强制
查封、扣押、冻结
（3）对住宅、营业场所等的强制
强制检查、搜查
3．程序
即时强制的程序目前没有统一规定，不过，似乎应该考虑以下
最低限度的要求：
（1）表明身份
（2）说明理由和依据
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（3）听取申辩
当然，在某些特殊情况下，比如对醉酒者的强制约束，也不遵
循这些程序。
三、行政调查中的强制
1．概念
行政主体在进行调查活动中因行政相对人拒绝合作而采取的强
制收集信息的措施。
2．手段
（1）即时强制
行政调查中的强制有些是即时强制，如现场盘问、检查。即时
强制一般当场作出，不由相对人是否同意。
（2）强制执行
行政调查中的强制有些不能是即时强制，比如，行政机关为调
查之目的而要求行政相对人在某个期限内提供有关信息，这可以理解
为一种行政命令。若相对人拒不合作，行政机关可以采取多种方式（比
如执行罚或者直接强制），强制收集信息。
审计法第32 条，审计机关有根据认为被审计单位可能转移、隐
匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支
或者财务收支有关的资料的，有权采取取证措施；必要时，经审计机
关负责人批准，有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支
或者财务收支有关的账册资料。
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行政调查中的强制执行一般以行政相对人拒绝合作为前提。行
政调查本身和行政处罚、即时强制一样，都是具有强制色彩的行政行
为，但不能由此认为要求相对人到行政机关那里提交有关材料的命令
就是行政强制，就如同不能认为行政处罚是行政强制一样。相对人接
到命令后主动履行，就不存在强制的问题。
第五节 行政许可
一、行政许可的概念
1．基本界定
行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，
依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。
2．涵义
（1）内容是国家法律一般禁止或限制的活动或行为
（2）是要式行政行为 （核发或拒绝都应当以书面形式）
（3）是依申请的行政行为
二、行政许可的性质：禁制还是解禁？
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行政许可 （审批）是对行政相对人权利的禁制，还是对行政相
对人的解禁？
1．两种观点
（1）禁制说
市场活动或者社会活动主体，在其原本意义上是自由的，可以根
据自己的意志从事各种经济、社会活动。在法律上的体现就是私法的
意思自治。
而行政许可实际上就是国家对这些活动的自由施加了限制，是对
私人活动领域的干预，私人本来可以自由从事的活动、实施的行为，
都要得到国家的代表——行政机关的允许。在法律上的体现就是公法
对私法领域的介入，就是私法公法化的现象。
（2）解禁说
市场活动或者社会活动主体，的确有其自由活动的空间，但自由
不是绝对的，即便在自由资本主义时期，自由也要受到“不得侵犯他
人同等自由”的律令的限制。随着经济发展，社会连带性日益增强，
自由受到的限制也就越来越多。这些限制在法律上的体现有很多，既
有国家法律明确规定契约缔结、履行需要遵循的规则，而不完全是意
思自治，也有国家法律授权行政机关加强对传统私法领域的监督和规
制。但是，国家并非是无限干预，只要经济、社会活动主体符合某些
条件，行政机关应其请求就可以以行政许可的方式给其解禁。所以，
行政许可在本质上是行政机关依法解除禁制，恢复行政相对人的自
由。
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2．评价
（1）两种说法都是对经验事实的观察，只是二者观察的视角不
同，从不同的窗口看到了不同的风景。前者对行政许可制度进行发生
学意义上的考究，认为许可制度之存在即象征着国家施加了禁制。理
解这一象征意义，就能对许可制度保持一种警惕，就应该对现行的行
政许可制度进行拷问：哪些许可是必要的、哪些又是不必要的？后者
是对行政许可作为一种行政行为的性质的认定，它是行政机关根�
