法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第41部分
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法律英语学习参考书何家弘主编
据开示主要包含以下几个方面的内容：
（1）召开当事人会议：根据美国《联邦民事诉讼规则》第2
6 条第6 款的规定，双方当事人应尽早召开当事人会议，对制
定开示证据计划的方案进行会晤，为该“计划达成协议而真
诚努力”。法律要求当事人及其代理人必须事前制定好开示计
划，并应在当事人会议后10 日内向法院提交记载该计划梗概
的书面报告。如果当事人通过协商无法达成一致，那么任何
一方都可以要求法院召开当事人会议，法院也可以依职权召
开当事人会议，在法院的参与下制定开示计划。开示计划通
常包括以下内容：证据开示的时间、方式；需要开示的事项以及
开示是从多方面进行还是限定或集中在特定的一些争点上进
行；按照法律规定应对开示作哪些限制；为保护出示证据的当
事人或其他人，使之免于“烦恼、困惑、压抑或过当的责任
和花费”，而应由法院做出的其他保护性命令。
（2）证据开示的范围。美国《联邦民事诉讼规则》第26 条
第2 款规定，任何一方当事人可以要求对方当事人提出与诉
讼标的有关联、且不属于保密特权的任何事项。从这一规定
可以看出，证据开示的范围极为广泛，实际上及于与案件事
实有关的所有事项。通过开示（调查和交换证据）当事人及其律
师基于获得的信息和证据，可以在开庭审理前掌握对方的主
张及持有的证据，充实和完善自己的主张，使双方明确争点。
这不仅可以防止当事人在法庭上搞突然袭击，而且可以使法
庭调查和法庭辩论围绕着当事人争执的焦点进行。同时，由
于在开示阶段当事人充分了解了双方的主张及其证据，当事
人之间对与案件有关的事实和法律问题已经取得了一定的共
识，促使双方当事人都现实地考虑对方的意见和要求，从而
促进了和解。现在美国95％以上的民事案件在进人开庭审理
之前用和解或其他当事人之间协商的方法就得到了解决。
（3）证据开示方法。根据美国《联邦民事诉讼规则》的规
定，在开庭之前当事人可以用如下方法向对方当事人或证人
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收集与案件有关的证据和信息：第一，通过笔录证言，适用于
录取当事人或证人的证言。作证的人在法院的书记官面前就
双方律师当面提出的问题进行宣誓并做出回答，所作证言由
作证人签字并宣誓；第二，通过当事人用书面的形式向对方当
事人或证人进行询间，作证人在法院书记官面前答复问题，
并由作证人签字并宣誓；第三，可以向对方当事人或第三人要
求提供有关的书面材料或物件，勘验不动产并作成记录；第四，
通过要求对方当事人对某一事实或书证的真实性做出自认的
方式；第五，如果当事人的健康成为诉讼争点时，经法院同意
可以检查当事人的身体和精神状态。
（4）违反开示要求的制裁。根据美国（联邦民事诉讼规则》
第37 条规定，在证据开示阶段不按照对方的要求或法院的命
令交换或出示证据，根据不同情况将受到以下几种方式的处
罚：①可以判处不服从法院命令的人藐视法庭罪，处以拘留、
罚金等相应的处罚；②不回答对方提出的问题时，就可认定对
方提出的间题已被证实并禁止再对此问题进行反驳和抗辩；③
不经开庭审理就可对不服从法院开示命令的当事人驳回其诉
讼或缺席判决该当事人败诉；④在开示阶段没有充分理由，不
向对方出示其占有的证据，该证据在开庭审理阶段将被禁止
作为证据使用；如果没有开示不是因为故意，而是过失造成的，
当事人在法庭上出示该证据时法官可以允许，但此时对方当
事人可以申请延期审理，并可要求有过失的一方负担相关的
费用。
在美国民事诉讼中，通过证据开示，双方当事人及其律
师对其争执的焦点已十分明确，彼此也相互交换和收集了能
够证明自己主张的主要证据。双方当事人在开庭审理前，可
以根据已经收集到的证据进行充分的准备，然后在开庭审理
时围绕着争点和主要证据进行说理和辩论，无须担心对方当
事人会提出新的证据而使自己措手不及。
另一方面，在证据开示阶段当事人通过交换和收集证据
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明确争执的焦点，就使法官和陪审团在法庭上所听到的调查
和辩论，都是经过双方当事人及律师进行了充分准备的材料，
既然双方都不能用突然袭击的方式打败对方，那么就只能按
照证据规则和庭审规则进行举证、质证和辩论，从而使法官
和陪审团在心证形成过程中不受律师诉讼策略和诉讼技巧的
左右，而使其心证建立在相对公正、客观的基础之上。
这里还应注意一个问题，在美国的民事诉讼程序设计中，
为了保证公正、客观地审查和判断证据，在正式开庭审理案
件之前，从程序上切断了审理案件的法官和陪审团与案件事
实之间的联系。在美国的当事人主义诉讼制度下，要求法官
和陪审团必须保持中立，这种中立性很重要的一个方面就是
他们只根据法庭_ 卜所获得的信息来形成他们对案件的判断。
为了保证法官在开庭之前原则上不接触案件，诉答阶段和证
据开示阶段一般是由助理法官主持，而陪审团的成员更不允
许接触案件。正因为法官和陪审团在开庭之前都没有接触案
件，所以要做出正确的裁判，他们在法庭上就必须认真倾听
当事人之间的举证和辩论。在开庭审理前切断法官和陪审团
与案件事实联系的同时，又利用开示程序通过双方当事人交
换和收集证据的方式，来保证双方当事人及律师能够充分地
了解案件情况，明确争执的焦点，固定证据，以便双方当事
人在法庭上能够充分地论证自己的主张，反驳对方的主张。
（二）审判程序
美国的审判有两种基本模式：其一是陪审团审；其二是法
官审。所谓陪审团审，就是由陪审团和法官共同行使审判权。
其中，陪审团负责认定案件事实，法官负责适用法律。所谓
法官审，就是法官在没有陪审团参与的情况下单独进行审判，
既负责认定案件事实，也负责适用法律。虽然陪审团审判的
案件数量并不很多，但是这种模式代表了美国审判制度的特
点。
在陪审团审的案件中，审判程序大体按照下列顺序进行：
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选定陪审团成员；正式开庭，双方律师做开庭陈述，指出他们
打算证明的事项；询问和交叉询问；在此基础卜当事人提出指
示裁判的申请；双方律师进行最后的辩沦；法官依法对陪审团
发出指示；陪审团做出对案件事实的裁定，法官以此为依据做
出判决。如果是法官审的案件，则没有与陪审团相关的程序，
法官既认定事实，义适用法律。和法官审相比，陪审团审存
在着一些明显的弊端，如不易预测判决结果、诉讼费用过高、
不适合审理复杂的案件等。有鉴于此，20 世纪70 年代后，美
国_ 电法采取了两项主要措施对它加以改革：一是减少了陪审
团成员的人数，并且陪审团不再要求一致通过；二是在反垄断、
反倾销等复杂案件，不再适用陪审团制度。
但无论是陪审团审还是法官审，抗辩式都是美国审判制
度最主要的特点。这有两个基本要素：其一是由诉讼双方提出
其主张和证据；其二是由中立的法官和陪审团依据双方的主张
和证据来认定案件事实和适用法律。美国人认为，抗辩式是
解决法律纠纷的最佳途径，因为只有通过诉讼双方从对立的
角度提出主张和证据，审判人员才能在最大限度内青明案件
真实情况并公正地适用法律：
（三）上诉程序
1。上诉权
美国联邦法院并不认为上诉权是美国宪法修正案第14条
规定的正当程序本身所已包括的内容，因此，在联邦法院，
当事人的上诉权的法律依据不是来自于联邦宪法的正当程序
条款，而是来自于联邦制定法或法院规则。
联邦上诉审程序规则中规定，上诉人必须提交书面的案
情摘要（ briefs ），其内容应当包括目录表、上诉争点的陈述、
法律上的辩论以及简明扼要的结论等，包括有关的图表、证
据材料等在内。该法律理由书的提交十分重要，如果不提交，
被上诉人可以向上诉法院提出驳回上诉人的动议，上诉法院
也可以基于此动议而驳回上诉人的上诉。被上诉人也应当向
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法院提交法律理由书，其内容和要求与卜诉人的法律理由书
基本相同。如果不提交，法院叮以不允许其参加继后的口头
辩沦听审。如果双方均未到庭，上诉法院将根据双方的法律
理由书对上诉案件做出裁判。
2。上诉许可制度
尽管在美国联邦法院系统内，几乎所有的一审败诉方都
有权上诉至相应的上诉法院，但是当事人并不能对所有的判
决、裁定都提起上诉。美国法院采取了“终审判决规则”，即
原则上只有终局性判决才能提起上诉。这样可以避免诉讼拖
延，可以避免一方当事人用上诉来折磨对方。同时，在许多
情况下，随着审叛程序的发展，对裁决上诉的必要性也会消
失。但是，“终局裁决规则”也存在着明显的缺陷，它将上诉
的机会延迟到审理法院做出终局判决之后。这种迟延有时候
会导致严重的不公正。因此，“终局裁决规则”存在着例外的
情况。比如，美国联邦最高法院可以根据当事人的申请，批
准对联邦上诉法院的裁判发布移送令进行复查。这被称为上
诉许可制度，它明显体现r 对特殊个案实行个别救济的原则，
以此弥补法律对上诉的一般规定的不足。
美国上诉程序的一个重要原则是书面化。对书面材料的
依赖、对书面摘要的利用以及对口头辩论时间的严格限制，
早已成为美国上诉程序尤其最高法院上诉程序的特点。一审
程序的书面化有助于缩短诉讼周期、实现上诉审的效率。由
于一审对案件已作过大量的调查取证工作，并将程序过程完
整地反映在卷宗材料中，二审没有必要推翻一审的材料重新
审理。联邦上诉审程序规则规定上诉人和被上诉人必须提交
法律理由书。把法律理由书作为审理上诉案件的主要依据有
助于进一步明确双方争执焦点，而且双方在庭审前就固定了
争点并就此做出充分准备，有利于缩短诉讼周期，提高诉讼
效率。
（四）判决及执行
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1。判决的种类
在美国，判决具有特定的含义，它包括法院在程序终结
时做出的最终判断，也包括法院采取的临时性保全处分的暂
时禁止令或者根据当事人的申请做出的简易判决、缺席判决
或者驳回起诉的决定等。根据内容不同，判决可以分为三类。
（1）金钱损害赔偿。金钱判决反映了损害赔偿的三种类型，
补偿性、惩罚性和名义性。补偿性金钱判决是为了弥补原告
因被告的不正当行为所遭受的损失；惩罚性金钱判决一般出现
在故意侵权的案件中；而如果原告能够证明被告行为不当，但
未使他遭受实际损失，则可以适用名义性的金钱补偿，判给
原告方一美元。
（2）衡平救济。如果争议的损害能够被预防或者制止，法
院可以发出禁止令，要求被告停止侵害。
（3）宣告式救济。宣告可以使各方当事人获得对自己合法
权利的有约束力的声明，从而不必冒险采取任何可能引起伤
害和损害赔偿的行为。
2。判决的执行
