法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第3部分
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地时期还是在后来的美利坚合众国时期，分散型都是美国法
律制度的基本特征之一。虽然北美殖民地都在英国政府的统
治之下，但是“山高皇帝远”，各殖民地在建立法律制度时都
有很大的自主权，而且都或多或少地保留了不同移民群体的
传统特点。但是总的来说，其法律制度都是以普通法为基本
内容和形式的。
2。普通法的发展与完善
在美国，侵权法是一个几乎没有被制定法“侵犯”的普
通法领域，而普通法自身也在不断发展和完善。早期普通法
在侵权赔偿方面主要依据三种法院令状：其一是侵害土地权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对侵占土地行为的法律救
济；其二是侵害货物权令状，该令状许可向被侵权人提供针对
非法占有或扣押货物行为的法律救济；其三是侵害人身权令
状，该令状许可向被侵权人提供针对故意和直接的人身侵害
行为的法律救济。如果原告人的诉讼请求超出了这三种令状
的范围，法院就不予支持。但是在司法实践中越来越多的诉
讼针对那些非直接、非故意的人身侵害行为，或者说是针对
被告人的过失行为。为了维持正义，也是为了扩大司法管辖
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权，美国的法院逐渐对原来的三种令状进行了修改，使之能
够适用于间接或直接过失侵权行为的赔偿原则。
按照传统的侵害人身权之诉的证明责任原则，原告方应
该承担完全的证明责任。但是在过失行为的案件中，原告人
往往很难完成证明责任，因为事故的具体发生过程或原因，
或者属于只有被告人知道的情况，或者属于原告方很难证明
的情况。在这一问题上，普通法再一次表现出自我完善的能
力。为了减轻原告方不合理的证明责任，法官们确立了所谓
的“不言自明”原理，即只要原告方证明该争议行为是在被
告人的控制之下，或者该事故属于被告人无过失一般就不会
发生的情况，那么举证责任就从原告方转移到被告方；如果被
告方不能用证据证明其没有过失或者其所有行为都尽到了恰
当的关照义务，法院就会判其败诉。
19 世纪美国侵权法的这种转变在一定程度上为确立现代
社会大规模商业活动中的损失分担原则奠定了基础。在当时
的美国，大量侵权诉讼都与瑕疵产品人身伤害有关。按照传
统的普通法原则，如果在生产厂家或者销鲁商与受害人之间
没有直接的合同关系，法院就不予救济。在很多案件中，原
告人和生产者甚至销售者之间确实没有合同关系，他们或者
是从第三方手中得到该产品的，或者是事故发生时在场或路
过的人。在这种情况下，受害人就很难得到法律救济。不过，
法官们在这一问题上没有拘泥陈规，而是创立了侵权诉讼中
的“关照义务”。按照这一原则，生产商有义务使用所有“关
照”方法和手段，保证其产品不会伤害任何可以合理地预见
为其产品使用者或由于其产品缺陷而发生事故时可能在危险
区域内的人。这样，法官们就创制了现代侵权法的责任概念
和赔偿原则。
普通法要不断地发展完善，就必须灵活地对待“遵从先
例”的基本原则。美国的法学家们认为，“遵从先例”并不等
于说法官在审判中必须机械地遵守以前的某一个判例。因为
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单个判例不定能在具体问题上确立法律观点。首先，一个判
决中的法律观点并不总是明确的。一般来说，判例都是由具
有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多个
法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院意见”—多数
派法官的意见，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官
的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论，但是有不同的推
论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官
对问题的解释或推理也会有所不同。这就使判例中确立的法
律观点具有了模糊性。
其次，法律的观点总是与法律所要适用的案件事实相联
系。普通法的基本原则之一是法院不能提出抽象的一般性适
用的判决意见，只能就具体争议事实做出裁决。因此任何判
决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，案件
基本事实并不总是一清二白的。诚然，法院会在判决中说明
其认定的案件基本事实是什么，但是这显然也会有不同意见。
由于美国的法院判决书很长，而且里面往往包含各种不同的
观点和争论，所以对判决意见的理解和解释就很复杂。
例如，在1932 年的一个侵权法判例中，原告人买了一瓶
柠檬汁，瓶子是深颜色的。她在喝了瓶中的一大半柠檬汁之
后，发现在瓶子底部有一个腐烂的蜗牛。她顿感恶心、难受，
便把生产厂家告上了法庭。经过艰难的诉讼，原告一审胜诉，
后来上诉法院亦维持原判。
在这个案件中，法院的判决当然是明确的，但是作为判
例来说，它到底为后人确立了什么法律规则？在不同的层次
上，人们的理解和解释不尽相同。一种观点认为，该判例确
立的规则是“生产深颜色瓶子柠檬汁的厂家应该对那些在喝
了柠檬汁以后发现里面有腐烂蜗牛而且身体难受的人负有赔
偿责任”。很显然，这种解释太过具体，缺少必要的概括，因
而使该规则的适用范围变得非常狭窄。另一种观点认为，该
判例确立的规则是“要求所有生产厂家对因其产品质量问题
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造成的人身损害承担赔偿责任”。然而，这种理解又过于宽泛，
几乎可以包罗所有产品责任问题了。此外，人们还可以在这
两种观点之间找出许多带有折衷性质的观点，例如把本判例
确立的规则仅适用于食品或饮料类产品；把受害人限定在“消
费者”的范畴，不包括第三者；把贻偿责任的前提解释为消费
者在没有合理机会发现产品瑕疵的问题上不能有自身过失，
等等。不同的解释显然会对判例的适用产生不同的影响。
由此可见，每个具体判例不应该被视为绝对不变的法律
实体。实际上，一个个判例应该被视为不断接近法院解决特
定法律问题之原则的过程。从长远观点来看，个案的判决并
不重要，重要的是法院在一系列相似案件判决中采用的原则。
如果法官在审判活动中对先前的判例毫不理会，“遵从先例”
原则也就没有意义了，但是死板地’‘遵从先例”，也会限制
普通法的发展。在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例，
而这在美国的司法实践中绝非罕见。
普通法可以在自身的发展过程中得到完善，但是，普通
法是由法官制定的法律，所以法官们的态度往往会起决定作
用。在一些法官的手中，普通法甚至成为阻碍社会发展和影
响司法公正的力量。仍以侵权法为例，按照普通法的传统规
则，如果原告人对侵害后果的发生负有过失，那他就不能获
得赔偿，即使其过失只是导致后果发生的次要原因。对原告
人来说，这种处理原则显然有失公平，因此美国一些州的法
院修改了该普通法规则，通过判例确立了“相对过失”原则。
按照这一原则，原告人应该得到赔偿，但是要根据其自身过
错的情况适当减免被告人的赔偿责任。但是，一些州的法官
刻板地遵守原来的规则，拒绝改革，使得合理的“相对过失”
原则在这些州的法院中无法推广。面对这种情况，法律的改
革就只好由立法机关来完成了。另外，普通法的发展有时难
以适应现代社会中新型问题的出现，如住房上的种族歧视问
题，工作场所中的性骚扰间题等。面对这些新间题，普通法
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有些束手无策，制定法则大有作为。
3。制定法的增加
制定法是相对于普通法或判例法而言的一个概念，指由
立法机关通过一定程序制定的具有普遍约束力的法律。19 世
纪以来，美国日益复杂的社会生活—特别是商业活动—要求
政府采取更多更积极的行动介人和管理人们的社会活动。按
照普通法那种古老的缓慢的通过具体判例确定法律规定的方
法显然已经不适应现代社会的发展需要，而通过立法来规范
诸如行政管理、金融管理、环境保护等方面的活动则效率更
高，而且更有利于统一规范的法律实施。普通法传统的司法
决策活动适用于解决具体纠纷，但不适宜于立法活动。于是，
立法机关开始在美国法律制度的发展进程中扮演越来越重要
的角色。
从19 世纪后期开始，美国国会的立法大量增加，内容涉
及社会生活的许多领域。当然，大部分制定法都属于联邦法
律，而且多属于公法的范畴。在各州的法律体系中，特别是
在侵权法、合同法、财产法等传统的私法领域内，普通法仍
然发挥着主导作用。20 世纪初期，特别是在所谓的“罗斯福
新政”时期，联邦政府的行政权力迅速扩张，各种联邦行政
管理机关如雨后春笋般建立。与此相适应，各种配套的法律
法规相继出台，而且都是以制定法的形式问世。由于联邦政
府的制定法种类繁多，内容庞杂，所以编纂法典的工作就被
提上了议事日程。
1926 年，美国国会授权编纂的《美国法典》出版。该法
典汇集了1925 年12 月7 日之前生效且继续有效的所有联邦
制定法。除1TIG 年的《独立宣言》；1777 年的《邦联条例》；
《1787 年西北地区法令》和1787 年的《美国宪法》及其修正
案以外，联邦国会颁布的所有法律按照主题汇编，共50 编。
该法典定期补充和修改，是美国现行联邦制定法的主要依据。
此外，美国各州的制定法也有不同程度的增长。子总之，作
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为普通法之对立物的制定法在美国法律体系中的地位日益重
要。有人甚至因此而对美国属于普通法国家的定位提出了质
疑。
毫无疑间，随着制定法的大量增加，普通法在美国法律
体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说普通法弓
经失去了作用。实际上，普通法仍然在美国发挥着重要的不
可替代的作用。虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法
典，但是其大部分内容是对传统的普通法概念的加工和法典
化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪
审团审判和证据可采性规则等，普通法的传统就更显而易见
了。另外在侵权法和合同法等重要的法律领域内，普通法仍
然是基本的法律规范。当然，为了适应形势的变化，普通法
自己也要发展与完善。
4。普通法和制定法的关系
在现代美国社会中，普通法和制定法是互为补充、相辅
相成的。虽然制定法在规范和管理社会生活中发挥的作用越
来越大，但是普通法仍然是不可或缺的。特别是在诉讼活动
中，代表普通法传统的抗辩式审判模式和“法官造法”机制
仍然是美国法律制度的一个根本。在此需要指出一点，虽然
普通法的传统是强调“法官造法”，但是在抗辩式诉讼制度下，
律师其实发挥着比法官更为积极的作用。从一定意义上讲，
普通法是在法官与律师的相互促进与合作中发展起来的。
严格地说，当代美国仍然是一个普通法国家，因为在普
通法和制定法的关系中，普通法在大多数情况下仍然起着决
定性的作用。这主要表现在以下几个方面。第一，很多制定
法都是普通法原则和规则的法典化，所以法院在解释和适用
这些法律时必须依赖过去的判例。第二，在那些新的法律领
域内，虽然制定法不是
