法律英语学习参考书 何家弘主编[网罗论坛]寒寒-第2部分
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法律英语学习参考书何家弘主编
适用”的法律。普通法不同于那些仅适用于某个地区的习惯
法，也不同于那些源于罗马法的教会法。从某种意义上讲，
普通法是由国家意志统一了的地方习惯法。然而，普通法不
是由国王制定的，也不是一夜之间就令行天下的，它是通过
王室法官的巡回审判活动逐渐形成的。
如前所述，英国具有地方自治的传统。虽然国家统一了，
但是司法权仍然掌握在地方法官手中，王室法院仅在直属国
王管辖的地区行使司法权。随着王权的增强和王室利益的扩
张，国王越来越不满意这种现状，感到有必要在各地行使司
法权。于是，国王开始派自己的法官到各地区巡回审理诉讼
纠纷。
开始，这些巡回法官只审理涉及王室利益的案件，后来
也受理当地居民之同的纠纷，但是他们对后者没有强制管辖
权。换言之，当地居民在遇到法律纠纷的时候，可以选择到
王室法院还是到地方法院去接受裁判。于是，王室法院实际
上成为了地方法院的竞争对手。对各地居民来说，王室法院
还是很有吸引力的，因为那些到各地巡回审判的法官一般比
较廉洁也比较公正，而且有能力通过王室的行政权力在全国
范围内保证判决的执行。于是，王室法院在这场司法管辖权
的竞争中逐渐占据上风。
巡回法官在审判时不会依据地方的习惯法，而是遵循他
们在王室法院中熟悉的那些法律规则。诚然，他们在各地巡
回审判的过程中也会吸收地方习惯法中的一些合理因素。总
之，无论他们在什么地方审判，所依据的法律都是共同的。
在其带动下，英国各地的习惯法也开始趋向统一。在一定意
义上讲，习惯法是普通法之母，而普通法就是统一了的习惯
法。
普通法的基本形式是判例法，不是制定法。尽管英国当
时也有一些带有制定法性质的国王法令，但是其在整个法律
体系中的地位和作用都十分有限。换言之，普通法主要是由
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法官制定并实施的法律，是法官造法（making law）。诚然，普
通法的内容并不都是法官的发明创造。其中既有盎格鲁一撒
克逊王国的习惯法规则，也有“征服者威廉”带人岛国的反
映法国北部日尔曼精英传统的司法模式和程序。不过，在这
两种法律文化传统的融合过程中，法官确实发挥了决定性作
用，并且表现出极大的创造性天才。他们通过一系列判例建
立起一种可以被广泛接受而且颇有效率的法律规则体系。那
些法律规则很可能是早已存在的，而法官们不过是规则的发
现者和宣布人，但是早期法官的“造法”活动还是具有很高的
创造价值。
在普通法的形成过程中，不仅法官的作用非常重要，律
师的作用也非常重要。在当时的英国，律师具有很高的地位，
几乎可以与法官平起平坐。他们在审判中提交的辩论意见被
大量收人判例汇编，而且在后人眼中具有与法官意见同等的
重要性。在审判中，法官接受和采纳律师的推论乃至语言的
情况绝非罕见。诚然，在法官和律师之间也经常存在意见分
歧，甚至是言辞激烈的争论。例如，法官和律师在司法公正、
司法效率以及对判例的解释等问题上就经常意见相左。但是，
普通法就是在法官与律师的对话和争吵过程中产生和发展起
来的。或者说，普通法的“造法”任务是由律师和法官共同
完成的。正是在法官与律师这种交互作用的过程中，早期的
普通法奠定了现代英美法系国家在财产法、合同法、侵权法、
刑法等领域中法律规则的基石。
普通法的基本原则是“遵从先例”（sfare decisis），即法
官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规
则。以前的判决被称为判例，判例对后来的审判活动具有约
束力。从表面上看，普通法似乎就是一个由许多单个判例组
成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上
是由一代代法官表述出来并不断重复的法律理念和规则的组
合。
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2。普通法的发展
普通法在其发展进程中也遇到了其他法律制度所面临的
一个共同问题，即如何协调法律的稳定性与灵活性的问题。
这是一种两难的境地：一方面，普通法的基本原则是尊重判例
的约束力，以保证人们对司法活动的正常期望，并维护法律
的尊严和稳定性；另一方面，普通法要维持其生命力就必须保
持一定的灵活性和创造性，以便适应发展变化的社会情况。
在普通法形成之后的一段时期内，呆板僵化成为阻挡其
发展的重大障碍。13 世纪时，大概是受古罗马法中“诉讼”
种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的
规定。任何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状（启诉
令）为前提，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状
等。没有同类的法院令状，法院对当事人的诉讼请求就不予
受理。例如，法院已在过去的判决中发布过关于土地授予权
纠纷的令状，那么有人就该类不动产发生纠纷，就可以起诉
到法院；而法院没有就某种合同争议或侵权行为发布过令状，
人们遇到此类纠纷时就无权诉诸法院，只能等待法院就该类
诉讼发布新的令状。然而；1258 年的《牛津条例》（Pmvislvns
of Oxford）禁止法院就新的诉讼种类发布令状，这就使得普通
法只能在狭窄的范围内缓慢地向前发展。在社会实践中，一
些人很正当的诉讼请求也会因为没有令状前例而得不到法院
的救济。
为了弥补普通法的这一缺陷，一种新的法律形式应运而
生，这就是衡平法。所谓“衡平，〃（equity）；就是要公平处理争
议，其基本原则是“公平且善良”（ex aequv et bona）。作为
对普通法的补充救济手段，衡平法主要适用于合同纠纷的解
决。最初，衡平救济是由国王直接授权的。那些有正当诉讼
理由却得不到普通法院救济的当事人通过各种渠道求助于国
王，国王便按照“公平且善良”的原则做出裁决。后来，求
助于国王的人越来越多，国王应接不暇，便委托作为“国王
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良知守护人”的大法官来裁判，解决那些案件中普通法院无
法解决的难题。于是，衡平法就逐渐形成了自己的一套规则
体系，独立于普通法。15 世纪，英国还建立了衡平法院系统。
当事人如果在普通法院得不到救济，则可以到衡平法院去寻
求救济。后来，衡平法院在一定程度上成为普通法院的竞争
对手。一些当事人不经过普通法院就直接到衡平法院寻求其
认为公正的判决。但是总的来说，衡平法的功能还是对普通
法的补充。
与此同时，普通法自身一也在寻求保持发展的方法和途
径。一方面，普通法院虽然不能发布新的“种类令状”，但是
可以发布“个案令状”，即仅适用于本案的令状，而这就为后
来合同法和侵权法的发展创造了条件。另一方面，普通法在
判例的约束力问题上也采取了更为灵活更为宽松的态度。越
来越多的法官和律师认为，“遵从先例”的原则不等于对单个
判例的盲目服从，而应该努力在一系列判例中找出一般性法
律原则，以及理解和适用这些原则的最佳途径。普通法要求
法官忠实于以前的判例，但不是单个的判例。普通法要在发
展变化的过程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完
善自身。正如I8 世纪英国著名法官曼斯菲尔德爵士（Lord Ma
nsfield）所指出的，“普通法通过一个个案件净化白身”。
另外，随着社会商业活动的日益增长和日趋复杂，普通
法也在不断开拓新的领域，其中最重要的是商法。按照古老
的传统，商人之间的买卖纠纷及其他商业纠纷都要通过仲裁
解决，仲裁的依据是在长期商业活动中形成的“商业惯例”。
然而，普通法院的法官们一直努力扩大他们的司法管辖权，
而
且也一直乐于吸收合理便捷的习惯法规则。18 世纪，英国普
通法吸收了商
业惯例中的合理原则，普通法院也很快就成为商业纠纷的主
要裁决机构。
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商法作为一个法律部门也得到长足的发展。虽然商法的很多
内容后来被英国国会制定为法律，如1893 年的《货物销售条
例》，但是这些制定法的基本内容都是对普通法原则的注释和
重述。
虽然普通法主要是由王室法官们建立起来的，但是其基
本原则却不是单纯服务于王室利益。英国的普通法没有采用
欧洲大陆国家那种绝对的王室权力原则。1215 年的英国《大
宪章》及其他对王室权力加以限制并保护国民自由权利的法
律文件，都是普通法的重要组成部分。特别是在17 世纪代表
保守势力的国王和代表新兴资产阶级的国会之间的冲突激化
时，普通法院的法官们实际上成为支持国会的主要力量。英
国普通法这种尊重公民个人权利和自由的特点，对北美殖民
地的独立战争产生了很大的影响。美国人民在反对英国宗主
统治和要求自主权利的斗争中，就利用了普通法的这种传统。
他们声称自己不是叛逆者，而是英国法律传统的真正维护人。
美国宪法中关于公民权利的有关规定也确实在一定程度上承
袭了英国《大宪章》和普通法的基本原则。
（二）美国法律制度的形成与发展
1。殖民地时期的法律制度以普通法为主
1607 年，英格兰移民在弗吉尼亚的詹姆斯敦建立了北美
第一个殖民区。经过移民组织者的渲染，那片“新大陆”的
土地就成了一些英国人心目中的“天堂”。阳光灿烂，雨水充
沛，土地肥沃，森林茂密，而且，那里虽然名义上属于英国
国王的领地，但是人们可以享受极大的自由。于是，一批批
或向往自由或寻求发展的英国人陆续漂洋过海，到该殖民区
定居。当然，其中也有不少在海上遇难或者迷失方向的人。
1620 年11 月，一批英格兰移民乘坐“五月花号”船在海
上历尽千辛万苦之后，终于踏上了“新大陆”的土地。欢喜
过后，他们很快就发现自己离弗吉尼亚的詹姆斯敦殖民区相
距甚远。实际上，他们抵达的普利茅斯已经超出了英王的管
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辖范围。经过协商，他们决定自治。11 月11 日；41 名幸存下
来的男性移民“在上帝面前庄严结盟，同心协力为较佳秩序
与生存建立一个文明政体……并且……一要随时制定、拟订
和设计那种公认为最适合于殖民地人民利益的公平法律、条
例、法令、法规以及设立治理机构”。这就是著名的《五月花
公约》（Mayflower pact）。虽然他们制定的这个公约没有
什么法律依据，但是在那个人烟稀少的地方也无人反对。在
那以后的许多年内，普利茅斯的移民们一直在没有外人干扰
的情况下管理着自己的事务。
《五月花公约》是美国历史上第一个公民协议，也是一
个非常重要的公民协议。该公约中确立的地方自治原则对后
来美国法律制度产生了非常深远的影响。无论是在北美殖民
地时期还是在后来的美利坚合众国时期，分散型都是美国法
律制度的基本特征之一。虽然北美殖民地都在英国政府的统
治之下，但是“山高皇帝远”，各
