法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第13部分
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已，一旦他被“普遍意志”排斥，就可以加以罢黝。从某一
方面来看，这种理论比洛克的思想更具革命性，因为它暗示
人民才是真正的统治者，可以根据他们的判断推翻任何一个
王权。也就是根据这种哲学，法国革命爆发。可是，很不幸
的是，在这一方面，卢梭的学说却暴露了缺陷，因为它几乎
使得每一个窃夺国柄的政客都可以自称代表“普遍意志”，而
强迫人民接受他为权威。并且，即使是在结构良好的民主制
度中，卢梭的理论，真正代表的也不过是“多数暴政”而已；
顽强的少数，以卢梭自己所用的不逊语气，必须“被强迫享
受自由”。05 这种体制中，个人无法找到任何有关自然权利的
法条来保障他们免于国家权威的凌压，同时异于全体公民而
具有神秘性质的“普遍意志”又使这项理论被日后黑格尔的
学说所吸收，成为国家至上，比组成的公民更真实、更有理
性的观念。因此，十分可笑的是，卢梭的思想虽然起源于对
民主、自由的信仰，却演变成极权主义的工基。
现代的自然法观念
19 世纪自然法进入低潮。它的地位大部分被法律实证主
义所取代—这和科学方面实证主义的勃兴有关（我们将在下
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一章中讨论）；同时也被历史学派所更新，而历史学派至少在德
国，和黑格尔哲学有着相当的关联。许多因素无疑都会使自
然法的热情削减，其中比较明显的是，is 世纪启蒙哲学中因
理性主义过分泛滥所造成的反动；以及自然法缺乏科学和实证
的基础，同时也忽略了历史过程在法律发展中的重要角色。
此外，因为人民（假如不是指个人）的自然权利与法国大革命相
互牵连的缘故，对 19 世纪初期反动的统治阶层来说，这种思
想有所谓激进主义的意味。
不过无论如何，自然法的思想，并未完全消失（事实上，
它似乎拥有一种无法扑灭的复生力量），在我们的时代中，它
再度以各种不同的形式使自己绵延不坠。同时，由于对两次
世界大战及其野蛮景象所产生的恐惧，这种思想已经显示了
复兴的征兆。在这里，首先要略事说明当今自然法的主要流
派，然后再谈最近，特别在欧洲大陆和美国复苏的自然法思
想，它的意义与特征。
为了方便起见，自然法的理论可以分作三类：教会的、哲
学的以及社会学的。教会的理论在天主教会具有相当权威的
国家中，特别有影响力，它承袭了阿奎那当初所定的样态，
不过使他的教条适应现代环境的各种努力，经常被称为新托
马斯主义。哲学形态的自然法在欧洲大陆十分盛行，而且经
常以新康德主义的形式出现，也就是企图发扬康德关于道德
法范畴的观念。康德认为它包括一项无上命令，那就是：由于
我们一向这样行动，因此我们行为的规范或者就可以转化成
能放诸四海的法律。这项命令，被康德当作一种原则，它的
真实性可以靠直觉去领悟，不过却是一种形式__仁的原则没
有明确的内容。新康德学派的法律思想家如史丹姆勒等力图
根据逻辑原理以演绎出‘一套实际的规则，他们认为这就是
康德普遍法律所隐含的内容。不过史丹姆勒因为体认到这种
规则不可能在任何条件与时代中都一成不变，于是他的学说
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被称为“内容可变的自然法”。这种哲学观点，由于过分地重
视逻辑，在奉行习惯法并崇尚实际的国家中，只有，如果有，
很少的吸引力。
我们上面所提到的两种理论，对于自然法可以说都抱着
理想主义者的态度，认为理想的标准出于自然所制作，而它
们的基础，却是对人类共同理性相当随便的假设。相反的，
自然法的社会理论，却采取了较为实际的看法。它的重要发
展得益于采用由最近兴起的社会科学所产生的科学方法，收
集有关人类基本动力、欲望或需求以及行为规范的原始资料，
它是我们了解社会中这些人为因素的门径。由于美国强调社
会科学的结果，这种思想在美洲的成就较任何其他地区为大。
在这里我们看到自然法利用实证主义的武器来对抗实证主义
的攻击。因此若要进一步讨论以科学方法证实自然法，这种
努力的成效如何，一般认为在稍后提到实证主义时最为适合。
在这里应该说明的是，今天，对许多出色的法律人而言，
在公开演说中对自然法给予一般性的支持是司空见惯的事，
但是这些言论多半趋于暖昧，在性质上，他们倒像是古代希
腊的演说家那样拨弄词藻，而非以严肃的努力来充实自然法
的内容，并评估它对现代法律的潜在贡献。
战后自然法的复苏
战后自然法复苏的原因不难发现。纳粹与法西斯主义独
裁的兴起，极权主义的猖撅，假借种族之名而使数百万无辜
的百姓横遭屠杀的骇人暴行，以及对举世公认人类文明中不
可缺少的道德与文化规范的态意鄙弃，导致人们对人类法律
及政府原则的反省与再思。难道真如实证主义者所主张，只
要是人类的法律，不论它的道德内容究竟如何，都有效力而
且应该被人遵从？它要求我们的行为和世人接受的道德与文
明标准究竟冲突到什么地步？
这些问题在纳粹政府被推翻以后的德国，变得十分尖锐。
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审判纳粹头目的纽伦堡国际法庭以及以色列对纳粹分子所作
的审判，都必须考虑到这些人的地位，他们被认为应该为集
中营内有计划的屠杀负责，但这些屠杀却是依据他们本国的
法律而实施。是不是有一种层次更高的法律，使这种行为具
有可罚性，不论被告所效忠的国家究竟命令他们去做什么？很
明显的，自然法可以提供途径，使我们摆脱这个难题。可是
由于人们不愿意把实际的判决建立在这样一个含混的基础
上，使得这种审判必须去寻求比较坚实的法律根据。因此纽
伦堡审判就被当作国际习惯法的一项重大发展。自然法理论
中关于法律的历史基础无疑地使这项发展在政治家、法学家
和一般见多识广的人士心目中，颇受尊重。同样地，以色列
的审判，根据的也是一项事后通过、可以溯及既往的以色列
法律，不过其中有许多规定，譬如关于“违反人性的犯罪”，
显然有着自然法的性质。
德意志联邦共和国在处理过去纳粹政府所定法律在纳粹
统治时期各种状况下的效力问题时，颇费周章。举例来说，
一名被告是否可以仰仗一种显然违反道德的法律作为他严重
伤害他人的合法理由？这种情形，不乏例证。有对夫妇，其中
一方向盖世太保检举对方私下有反纳粹思想；我们能不能认
为，检举人是在纳粹法律的强迫下才这样做，因此可以构成
抗辩？有些德国法院，在解决这些
案件的时候，显然有采行自然法的倾向，虽然他们通常
都避免这样而用其他的解决方法，例如以不利被告的角度解
释纳粹的法律。
我们必须记住，在 19 世纪，自然法正值低潮的时候，产
生了一种它的代用品—“深信人类在道德与物质__。 卜都在进
步”的思想，认为经由文明的缔建而带来的福扯正不断地被
加强，而且将在人类中逐渐扩张。因此，不论人类的法律是
否基于自然法，至少在实用的范围内，它被认为是在实现人
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类社会生活中较高的理想。不可否认，我们已经听到了许多
不同的意见，譬如尼采，他怀疑整个传统道德，希望把它们
转化成对超人的崇拜；或是，相反的，托尔斯泰主义的信徒否
认一切法律与政府，而崇尚他们个人想象中的原始基督教义
中的责任。这一些，以及其他相类似的思想，就是新的非理
性主义的征兆，它开始侵蚀人类社会的每一方面，作为 18 世
纪理性与科学经验主义的一种反动。凡是读过托马斯曼在 19
26 年出版的著名小说《魔山》（ The Magic Mountain）的人，
必能记得理性与非理性两种力量是怎样地互相抗衡，结果又
是怎样地不得要领。可是，不论是自然法或实证主义，都以
不同的方式感染了对理性主义的信仰，毫无疑问，这是 19 世
纪“自然法的理性主义”能够十分顺利地转变为“相信法律
在促使人类进步”（当时它被广泛地这样认为）的原因。也就是
在这个世纪，随着非理性意识—如纳粹思想与法西斯主义 06
一一一的蓬勃发展，对自然法的合理信仰感到有重新为自己
辩护的必要，虽然为了这个缘故，它选择了实证主义当作它
的主要对手，但实证主义，如同我们所见，却和它一样建立
在理性主义的假设上。不过自然法对实证主义的反击并非完
全不合逻辑，因为在历史上，实证主义一直是破坏自然法权
威性的一种重要力量。
自然法与现代世界的关联
今天不论我们用什么理由赞成或反对自然法，都必须暂
缓片刻，直到我们有机会审察实证主义思想在法学理论中的
背景与现状。不过仍待澄清的问题是，自然法理论对当今世
上的法律问题与道德问题究竟作了些什么贡献？它是否像许
多人所认为的，对今天国内、国际甚至外太空中许多影响人
类的尖锐冲突有特殊的关联。
我们已经指出，《人权法案》（Bill of Human Rights）得以
并人美国的成文宪法，是自然法观念最丰硕的成果之一，它
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不仅使这种权利具有特定的内容，同时也使它获得法律的承
认。毫无疑问，这个法案的萌芽，得力于自然法的地方很多，
而且不论是在美国或其他地方，自然法经常被用来解释有关
自然权利的各种内容。
07 同样的，一旦某种价值系统为人接受，
并被适当地并人宪法中特定的条文时，司法当局就必须解释
这些法条，一如对任何其他法律一样，不过不可否认的是，
他们在做这项工作时，或许会在可能的范围内维持最开放的
态度，充分考虑到宪法的精神而不斤斤拘泥于它的文字。我
们很难想象，这种解释，怎么能由参考一种内容含混并有争
执的高层次法律，而获得实际的帮助，它的存在与否还有疑
问，而它的内容不是已经正确地载于法典（这样一来它们就不
再有任何关联），就是被不正确地向人揭示（倘若如此，它们就
同样无关）。因为法官的工作，只是解释实际的宪法，而不是
阐扬他们心目中认为（或不认为）导致这种宪法的高层次法律。
除了宪法保障的权利之外，自然法还有许多其他的主张。
某些提倡这种思想的人一心想把法律规定的每一种救济方法
都归因于“合理”、“公平”、“正当”或“某一件事是否出于
善意”等立足于自然法的种种观念。但是，我们没有理由认
为何以一个必须包融这些观念的法律制度，即使没有提到“高
层次的法律超乎世间的法律并拘束全人类”的遥远观念，在
使用它们（译按：指“合理”、“公平”、“正当”、“善意”）时，
除了表明社会中某些流行的规范之外，还会有其他含意。确
实，有些案例中法律制度可能会适用“自然的正义”。譬如，
英国的法律可以撤销本国裁判机关（像是工会、俱乐部以及专
门职业协会，当他们开除一名会员时）的决定，倘若它们的决
定违反了自然的正义；或基于同一理由，拒绝执行外国的判决。
但是，这种措施的真正用意，不过表示它们必须与英国法律
（指建立英国行为规范的法律）认为重要的某些标准一致。因此
当一位会员被他的俱乐部或工会开除的时候，举行公平的听
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