国际商务谈判-原则‘方法’艺术-第18部分

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类别各不相同，合同条款的多少也各不相同，因此在进行合同条款的谈判时，
应尽可能按照完善、全面、准确、肯定和严密的要求来处理。

合同条款谈判的原则

注重法律依据

国际商务活动的法律依据，并非仅强调本国的法律，它还应考虑对方法
律及国际公约与国际商务中不成文的法律——国际惯例。

首先谈判者应注意我国涉外经济合同法的基本要求，同时也应注意我国
有关外汇管理、许可证管理，有关国家安全、公共健康、社会治安、外资企
业管理，涉外税收法规等方面的法律与法令。其次，在遵循我国这些法规的
同时，在合同谈判中亦应充分了解对方所在国的有关许可证、关税等方面的
法令。另外，恰当地运用国际组织，如联合国、国际商会颁布或推荐的一些
国际公约和国际惯例可能会简化买卖双方的讨论。例如，国际商会颁布的《国
际贸易术语》，联合国的《有关仲裁裁决承认和执行公约》等。熟练引用这
类文件会使条款行文更加国际化，洽谈亦会简化，更重要的是这样做会使合
同签定后容易得到双方政府的批准。注重法律依据是合同谈判需要注意的第
一个问题。

追求条件平衡

合同条款必须体现权利与义务对等的原则。合同条款对双方义务和权利
规定不是偏向某一方的，而是公正地根据其所得的利益而赋予其应尽的义
务。

在合同条款谈判时哪些条件应谋求双方平衡呢？各种交易有不同的合同
格式，很难逐一赘述，但其最普通、最基本的条件应予以掌握。如“支付与
交货”（Pavment　anddelivery），最根本因素是平衡，围绕“支付”和“结
算与交单”（settlement　and　deliverev　documents）的条件要平衡；围绕
“交货”和“保证与前提”（Grarantees　and　preconditions）、“验收与
条件”（Inspection　and　condition）的条件要平衡。总之，平衡应该贯穿
在合同的每一条、每一句中。只有以“平衡”为宗旨，合同才为双方诚心接
受，并甘心履行，否则，在特定背景下得到的利益，在另一个不同背景下就


可能会失去，由此会造成合同执行中的不顺利。例如在上海合资兴办某大宾
馆的谈判中，在合同草案中外方与中方享有的权利与承担的义务不对等，外
方收取的管理费过高，比合资宾馆所能承受的高出许多，而外方承担的义务
却很少，有的部分也十分抽象，难以体现具体的责任。而且在对合同草案的
审议中又发现，饭店所聘请的管理方与外方投资方是同一个母公司控制的，
这样外方可能采用多种财务转移手法侵吞合资宾馆的大部分利润，届时我方
将对此束手无策。为此，我方谈判者直接与外方总公司进行谈判，阐明我方
立场，最后外方接受了我方的观点，在合同条款中作了修改，使得双方观点
得充分阐述，避免了以后可能出现的一系列纠纷。总之，合同条件的平衡是
谈判者必须充分重视的又一个基本问题。

条文明确严谨

在合同条款中用词造句要明确，专业、法律方面的术语及其表达方式应
力求标准、规范。若无统一与标准的说法，则应通过反复商洽，使得双方共
同理解后，采用双方一致同意的文字描述。如果合同中用词合混不清或模棱
两可，以及存在各种漏洞，就会造成不必要的损失。例如，香港有一个商人
购买一值旧房子准备拆除后改建成新的大楼，整个合同谈判很顺利，买卖双
方都签了字。然而，合同中却没有对卖主搬出旧房子的最后期限作出明确的
规定，结果买主花了一大笔钱作建房的准备，却因卖主迟迟不肯搬出旧房子
而不能动工。买主遂向法院起诉，然而旷日持久的诉讼并没有让买主看到有
利的结果，再加上债主又连连逼债，使买主损失惨重，结果买主走头无路，
跳楼自杀。又如，上海一家公司与美商在合同中订立了有关解决争议的条款，
它规定，“一旦发生争议，通过仲裁或通过诉诸法院解决。”其实这种用词
很不严谨，从法律的角度看这种含混的用词是不当的，因为按照国际法的一
般原则，选择仲裁意味排除诉讼，如果两者并列，则为无效条款。不幸的是，
在合同的执行中亚方发生了纠纷，美商聘请的美国律师抓住了这个不当用
词，向当地法院提出起诉，指出这条条款是无效的，当中方接到传票后，感
到十分意外。这样一来，在整个诉讼过程中美商占据了主动，而我方则相当
被动。这种现象在我们的对外商务活动中多次发生，难道还不应该引起高度
的警惕吗？

以我为主起草

在可能的条件下，合同的条款应尽量由我方直接用英文起草，这种做至
少有四个好处：第一，我国的法律有一定的特殊性，外方不一定十分熟悉，
以我方为主起草，有利于正确反映我国经济法规，这对双方来说都有好处；
第二，以我方为主起草，可以使得项目的目的性更加明确，有利于我方观点
在合同中正确反映，而不至于被外方牵着鼻子走：第三，以我方为主起草，
可以使得我方在谈判中更加主动，使谈判更加顺利，避免因过多修改而使得
谈判变得冗长和艰难；第四，可以避免因对方起草合同而可能在合同中留下
“伏笔”，结果导致我方上当受骗。此外，在讨论合同条款时，由于是我方
起草合同，因此当对方提出修改意见时，有利于增强我方谈判砝码。

如果在国际商务谈判中，对方坚持要由他们自己起草，这时我方应根据


该项目的性质，通过谈判，先确定合同总框架，然后再分别对其中某些条款
进行起草，最后再合起来通过洽谈确定正式文本。这样做既把双方观点和利
益充分反映出来，又易于外方接受。

合同条款的构成

在日常谈判中，不难发现有时因谈判者不同，即使是同类合同，其谈判
过程也不一样，而同类交易合同的格式也会因国别、地区、厂商不同而各异。
应该承认，这种相异性是客观存在的。然而谈判者不能因为存在“相异性”
而破坏合同的基本原则。因此，合同条款的构成不是随意性的，而是有一定
规律的。

旨先，按《联合国国际货物销传合同公约》规定：一个肯定的发盘（offer）
具有三个明确的条件，即货物名称、数量和价格，当买卖双方就这三点达戌
一致时，即认为买卖合同成立。无论是以电话、电传、信函，还是以别种契
约的形式，一经双方认可，合同即已成立，交易即可行。由此我们应该了解
合同条款的最基本构成，应具有合同标的条款、价格条款、数量条款、货物
交付条款等条款。当然，合同应尽可能周详、明确、肯定（plete，Clear，
Definite），条款要尽可能完整。

其次，为了对国际经济活动中常见的事情有所预防，除了法定的基本条
款外，人们还经常拟订一些较常用的预防性条款作补充，如：免权、免责、
不可预见、不可抗拒、财产清理、仲裁等条款，用以处理伪造、剽窃等引起
的纠纷，发生意外事件的责任，经济形势发生变化后双方的责任、义务的变
化，破产时的债务清偿等问题。

第三，条款中应包括签约双方提出的各种各样的要求，如“长期供应备
件”、“原材料、零备件、设备制造国产化“、“共同销售”、“共同开发
新产品”、“联合制造设备”等要求，以及符合所在国特殊规定的要求。

具体来说，涉外商务合同条款应包括：

标的（Subject　Matter）

表面看来，标的是交易中客观存在的，并不属于谈判的问题。可是不少
事实告诫人们，虽然标的只是陈述交易的内容，但存在个“货真价实”的标
准问题，因而标的条款一定要拟得明确、完整和确切。

标的条款应包括完整的、通行的名称，数量与质量，产地与出厂时间。

数量（Quantity）合同条款中所采用的数量单位不能用中间性的名称，
如：套、批、某月的需求量等中间性单位名称。因为中间性名称容易引起纠
纷，卖方用这种方法作价，可使买方处在被动地位，在发生货物短缺时难以
索赔。

质量（Quality）合同条款中的质量在描述时通常应该包括“过去、现
在、将来”所做工作的结果。若是货物，过去即指设计、造型、用材的要求；
现在即指性能、外观；将来即指寿命、潜在缺陷等。若是工程或服务，过去，
即为设计或工作态度，今天即为工程的性能与效果；明天即有关的隐患或者
可能产生的副作用等。

产地与出厂时间（Origin　of　Production　and　Time）如果合同不


明确产地，供货人可以多方收集同类产品以保证大宗买卖的成交，可以从二
三流生产商那里以较低收购价获取超额利润，而作为买者有可能花“正宗”
的价格买并非“正宗”的货。例如计算机的交易，合同注明要用。。　1BM公司的
机器，但。。　1BM公司的加工厂遍布在世界各地，如果你在合同中没有注明产地，
那么供应商自然可以从美国，也可以从英国、日本、新加坡、香港、台湾等
地区的加工厂进货。虽然商标仍是。。　1BM公司的，但铭牌上可能是印上“香港
制造”、“台湾制造”，有的部件甚至是我国境内企业生产的，打上了。。　“Made　
in　China”。如果处于中间商的位置就会因此受到用户的非议，蒙受重大经
济损失；如果处于工程承包商的位置，严重时还会影响工程的质量。还有一
些矿产和作物，因产地不同甚至有品质上的明显差异，所以这一类货物的购
销合同更要注明产地。此外，在合同中还应注明生产时间，无论是机械、食
品、化学品、药品还是其它各类日用品，产品出厂时间是其新旧、性能、寿
命等质量指标的一个重要组成部分，在标的条款中也应予以明确，否则会在
交易中吃亏，或陷于长时间的纠纷困扰中。

价格条款（Clause　of　Price）

价格条款是合同条款中最重要的组成部分。在条款谈判与草拟时要立足
准确描述价格全貌，这样对签约双方都有利。第一，应实事求是地罗列各种
开支的性质，便于执行我国现行的《外国企业所得税法》，避免在征税时重
复或遗漏。第二，应按双方承认的国际贸易术语以及与此一致的认识描述订
价的性质，如果过于简单，仅以“FOB”、“C＆F”、“某港价”等一句话概
括是不可能讲清楚价格全貌的，除非先前双方有过同类往来，而且双方相当
熟悉和信任，否则易产生误解。习惯的条文写法是在引用国际贸易术语的同
时，加以扼要解释该术语的含义，如。。　FOB价，补上“货越过船舷前的所有费
用已包含在内，货至仓内指定位置的费用由双方分担”一句，这就使双方明
白无误。第三，合同上应写明是固定价还是可调价，有的合同没有注明就常
会有麻烦。如，价格风险没有注明是否已经计入，这样在发生不可预见的风
险时，卖方可以强调合同没有计入而借机要求加价，买方则可以强调已予以
计入而不予加价，以至纠纷陡起。当合同文字注明是固定价时，还要明确是
承包性质还是原价不变的情况下允许数量调整。如果属于固定价，则在合同
执行过程中，无论经济形势如何变化，价格不得改变，风险由当事方自己承
担；当合同文字明确为浮动价时，就要明确浮动的前提，即在何种经济条件
下可以浮动，按什么方式浮动，浮动是有限的还是无限的等等。第四，履约
的费用也要明确由谁负担，银行的费用和税费是否由各自承担等等，否则，
在日后的履约过程中，双方会凭自己的理解而产生种种分歧与纠纷，那时再
作谈判和调整就会十分被动。

违约责任条款（Clause　of　Breacb　of　Contract）

在合同起草中必须注意违约责任条款。对买方而言，对所获技术、资料
有保密的责任，有不向第三者泄漏（Disclo…sure）或转让（Transfer）的义
务，违约要赔偿。赔偿的计算方法可参照买方出售这些技术、资料的作价，
因为这种“泄漏”和“转让”可视为“又一次出售”。合同还可以规定，买


方在违约时，卖方可以收回这些技术、资料等。

对于卖方承担不按时交货的违约责任，应该规定其支付罚款（Penalty）
的详细内容，若交货拖延时间太长，买方有撤销合同的权力。对交货不符合
同有关数量、质量、产地或出厂时间的违约，要规定卖方承担免费补充、更
换或修理甚至降价赔偿的责