f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第43部分
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当政策意指政府对具体的且因时变化的目标的追求时，它便与立法构成了鲜明的区别。行政机构在很大程度上关注的正是对这种意义上的政策的执行。政府的任务就在于调动和配置其所掌管的资源，以服务于不断变化的社会需求。政府提供给公民的一切服务，从国防到道路维护，从环境卫生保障到维持社区的治安，都属于这类任务。为了使政府更好地履行这些任务，人们赋予了政府以一定的手段并允许它雇佣由它自己支付工资的公务人员；此外，政府还必须始终一贯地就不断出现的紧急任务以及所应运用的手段做出决定。职业行政人员关注这类任务的取向，不可避免地会促使他们将其所能得到的一切资源或手段都用来服务于他们所追求的公共目标。在很大程度上讲，正是由于法治保护私人公民以对抗行政机构侵入私域这种日益发展的取向，所以法治才在当下具有了如此重要的意义。最后，这还意味着被委托执行这些特殊任务的机构，不能为了自己的目的而运用任何最高权力（德国人称其为“Hoheitsrechte”，即“主权”），而只能限于运用专门赋予它们的手段。
8．在自由的统治下，一切未被一般性法律所明确限制的行动，均属于个人的自由领域。一如上文所述，人们发现，为了抵制行政权力机构的侵犯，保护某些较重要的私人权利是极为必要的；然而人们也深感担忧，因为宪法对一些权利的明确列举，可能被解释成只有这些权利才能享有宪法的专门保护。事实表明，这些担忧确有根据，绝非空穴来风。然而从整体上讲，历史经验却似乎又证明了这样一个论点，即任何权利法案虽不可能穷尽所有应予保护的权利，但却对那些被认为易于受到侵损的某些权利提供了极为重要的保护。在当下，我们必须特别注意这样一个问题，即由于技术的发展不断对个人自由制造着新的潜在威胁，所以人们绝不应当视任何保护权利的法案业已穷尽了一切权利。在这个收音机和电视机的时代，自由获致信息的问题，已不再是出版自由的问题了。在这个药物或心理技术已能被用来控制人的行动的时代，自由支配自己身体的问题，也已不再是提供保护以抵制对人的肉体施以物理控制的问题了。当旅游者因其国家不同意向他们签发护照而无法出国旅游时，行动自由或迁徙自由（freedom of movement）的问题也都获得了新的意义。
当我们认识到我们还只是刚刚跨入这样一个时代（即用技术控制心智的可能性迅速增大而且那些初看上去对个人人身并无害处的支配力量将为政府控制的时代）的时候，上述问题就具有了最为重要的意义，这是因为对个人自由的最大威胁很可能还在于未来。换言之，当权力机关为了自己的目的，能够通过在我们的饮用水中掺入一定的药物或通过其他与之类似的方法，来鼓舞或压抑、刺激或固化全体民众的思想的时候，这样的日子亦就不会太遥远了。如果欲使权利法案保有其意义，那么我们现在就必须清醒地认识到，权利法案的意图一定在于保护个人以反对一切对个人自由做出的重大侵犯，从而它们必须被推定载有一条保护个人在过去实际上所享有的那些豁免权以对抗政府干预的一般性条款。
最后，对某些基本权利从法律上做出的保障，只是宪政对个人自由所提供的一部分保障措施，而且这些措施为反对从立法上侵犯自由的做法所能提供的保障，也不可能大于宪法本身所能提供的保障。一如我们所见，它们所能防阻的只是那些草率的且不明智的即时性立法行动，然却无力防阻最高立法者经由审慎思考而对权利进行的侵犯。能够抵抗这种现象的唯一保障，就是公共舆论明确意识到这类危险的存在并对之保有高度的警省。这类法律上的保护性规定之所以重要，主要是因为它们能使公众牢牢记住这些个人权利的价值，而且还能够使这些权利成为民众即使未充分理解其意义亦会起而捍卫的政治纲领的一部分。
9．我们在上文对个人自由诸种保障措施所做的讨论，可能会给读者留下这么一个印象，即我们似乎将这些个人自由视作了不可侵犯的绝对权利（absolute rights）。事实上，这些保障措施只是意指，社会的正常运行是以它们为基础的，而且任何侵犯这些权利的做法都要求有充分的特殊理由。然而，甚至连一个自由社会的最为基本的原则有时候也不得不做出暂时的牺牲，例如，当（但也仅仅是当）长期维续自由已成为问题的时候，比如说战争时期。关于政府在这类情形中运用这种非常时期的权力（emergency powers）的必要性（以及防止这些权力被滥用的必要性），人们已经达成了广泛一致的意见。
我们需要进一步考虑的并不是那些通过中止人身保护状（habeas corpus）或宣布戒严状态（a state of siege）以暂时取消某些公民自由（civil liberties）的必要性问题，而是个人或群体的特定权利偶尔因公共利益而须加以干预的某些条件。毋庸置疑的是，甚至诸如言论自由（freedom of speech）这样的基本权利，在“明显而急迫的危险”状态中也可能不得不被剥夺，或者政府为了强制购买土地而不得不行使征用权（the right of eminent domain），等等。但是，如果要维续法治，那么我们就必须指出，首先，这类行动必须是由规则所界定的例外情形，从而对这些行动的证明就不能立基于任何权力机关的专断性决定，而应当受制于独立的法院的审查；第二，还有必要指出的是，绝不能使那些受这些行动影响的个人因他们所具有的合法期望受挫而遭到伤害，而应当对他们因这种行动所蒙受的损失给予充分的补偿：
“无正当补偿便不能剥夺”（no expropriation without just pensation）的原则，在任何实行法治的地方都得到了承认。然而，人们并不总是能够认识到：这项原则实际上是法律至上原则（the principle of the supremacy of the law）的不可分割且不可或缺的一部分。当然，这项原则也是正义的要求所在；但是更为重要的一项保障措施则是，只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。主张对损失进行完全补偿的主要目的，乃在于对这类侵犯私域的行动施以制约，并提供一种手段，以使人们能够确定某个特定目的是否已重要到了足可以证明为实现这个目的而对社会正常运行赖以为基础的原则进行破例为正当。由于对政府行动所具有的常常是无形的助益进行评估甚为困难，又由于专职行政人员明显倾向于高估即时性特定目的的重要性，所以采取下述做法就极为可欲，即私有财产的所有者应当始终被假定为是无辜的（the benefit of the doubt），而且对侵害的补偿应当被确定得尽可能的高，以堵塞滥用剥夺权力之门。综而言之，如果要对一正常的规则施以例外，那么相关的公共收益就必须是显见的，且在实质上大于其所导致的损失。
10．在上文的讨论中，我们业已列举了综合起来方能构成法治的一些基本要素，但却还未考虑那些程序性的保障措施，例如人身保护状、陪审团制度等措施；然而，在盎格鲁萨克逊诸国，这些措施则被大多数人视作是个人自由的主要基础。据此，英美的读者很可能会认为我是在本末倒置，只关注小节而忽略了根本。然而，我必须指出，这是我经过深思熟虑的结果。
我无意以任何方式轻蔑这些程序性保障措施的重要意义，而且它们在保障自由方面的价值也绝非是什么夸大之词。但是，需要指出的是，尽管人们已经普遍认识到了这些措施的重要性，然而他们却并没有理解，这些程序性保障措施的效力实是以接受本书所界定的法治为前提的；这即意味着，没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存在。诚然，很可能正是对这些程序性保障措施的尊重，才使得英语世界能够将中世纪的法治观念维续下来。然而，我们却不能够因此而证明说，在对约束权力当局一切行动的抽象法律规则的基本信念发生动摇的时候，自由还将得到维续。司法程式所旨在确保的乃是法院必须根据规则而不能根据特定目的或价值的相对可欲性来进行判决。所有的司法程序规则，即所有旨在保护个人和确保司法公允（impartiality of justice）的原则，亦都是以下述原则为前提的，即个人之间的每一争议或个人与国家之间的每一争议，只能通过适用一般性法律进行裁定。这些司法程序规则的目的，在于使一般性法律得以普遍适用，但是在法律刻意将审判交由权力机关自由裁量的场合下，它们却无力保障公允。只有在根据法律进行审判的情形下——这意味着只有在独立的法院具有最终裁定权的场合下——程序性保障才是对自由的保障。
我在这里之所以将主要关注点集中在那种被种种传统制度设定为前提的基本的法律观念上，实是因为在我看来，那种认为遵循司法程序的外部形式就足以维续法治的观念，实是对法治维续的最大威胁。我并不怀疑，而毋宁是希望强调，对法治的信奉与对司法程式的尊重结合起来方能产生作用，二者相依相伴，缺一不可，否则任何一方都不可能有效。但是，当下受到主要威胁的乃是法治观念，而且正是那种认为法治能够经由严格遵循司法程式而得到维续的幻想，构成了威胁法治观念的主要渊源之一。“将司法程序的形式和规则置于它们并不应当归属的地方，实不可能拯救社会”。在缺乏司法审判之基本条件的地方，却用司法形式作为装饰，或者赋予法官以权力去审判那些并不能够通过适用规则加以审判的问题，根本不可能有助益于维续法治观念和司法程序信念，相反，只能摧毁人们对它们的尊重，甚至在应当尊重它们的场合亦无例外。
自由秩序原理第十五章 经济政策与法治
第十五章 经济政策与法治
众议院……所制定的法律，对他们自己、他们的朋友和社会大众，都必须具有充分的效力。这种（境况）始终被认为是通情达理的政策能够将统治者与人民紧紧联系起来的最强大的纽带之一。它在统治者与人民之间创造出了共同的利益和同情心，尽管在这方面很少有政府可以被视作为范例；但是如果不存在这一境况，则任何政府都将堕落为暴政。
麦迪逊（James Madison）
1．古典学派主张经济事务的自由，所依据的乃是这样一个基本的假定，即与所有其他领域中的政策一样，经济领域中的政策也应当由法治支配。如果我们不根据此一理论背景来认识这个问题，我们就无法洞见亚当·斯密或约翰·穆勒这些学者反对政府“干预”的本质之所在。因此之故，那些并不熟知上述关于法治支配经济政策的基本观念的人，在过去就常常误解他们的立场；而且当英美的诸多论者不再将法治观念作为理解这个问题之前设的时候，对这个问题的理解在那里也发生了各种各样的混淆。经济活动的自由，原本意指法治下的自由，而不是说完全不要政府的行动。古典学派在原则上反对的政府“干涉”或“干预”（interference or intervention），因此仅指那种对一般性法律规则所旨在保护的私域的侵犯。他们所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。但是，他们确实认为某些政府措施应当在原则上予以否弃，而且也不得根据某些权宜性的考虑而将它们正当化。
在亚当·斯密及其当年的追随者看来，实施普通法的一般性规则，当然不能被视作是政府所实施的干预；而且一般而论，只要立法机构修改某些规则或颁布一项新规则的目的，是使这些规则在一不确定的期限内平等地适用于所有的人，他们也同样不会认为这种做法就是政府的干预。尽管他们可能从未对此做过明确的表述，但是干预对于他们来说却实在是指政府对强制性权力的实施，而且其实施的目的亦不在于确保一般性法律的执行，而是旨在实现某种特殊的目的。然而，重要的判断标准并非政府所追求的目的，而是它所运用的手段。只要政府所力图实现的是人民所明显欲求的目的，古典学派可能根本就不会视其为非法；但是，他们明确反对政府采取特殊命令或禁令的手段，并认为这乃是自由社会所不能容忍者。他们认为，只有通过间接的方式，�
