f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第34部分

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eration），而不具有溯及既往之力（retrospective　operation）；所有行政官员的自由裁量权都应当受到法律的严格限制。其间，贯穿始终的支配性观点便是“法律应当为王”（the　law　should　be　king），或者一如当时的一部政论性小册子的书名所表述的那样，“法律即王”（Lex，Rex）。

　　随着时间的推移，渐渐又在应当如何保障上述基本理想的方面形成了两个至关重要的观念：一是成文宪法（a　written　constitution）的观念，二是权力分立（the　separation　of　powers）的原则。在1660年1月，亦即在王政复辟之前，人们以“威斯敏思特之议会宣言”（Declaration　of　Parliament　Assembled　at　Westminster）的方式做出了极大的努力，即在一份正式的文件中陈述了宪法所应具有的诸项基本原则，其间包含了一段惊世骇俗的文字：“对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治，正义或司法只有通过对弊政（mal…administration）负有说明责任来加以实现；据此我们进一步宣告，任何涉及本国每个自由人的生命、自由和财产的诉讼（proceedings），都应当依本国的法律进行裁定，而且议会不得干预日常行政，也不得干涉司法机构的活动：规定人民享有免受政府之专断的自由，乃是本届议会的重要原则（原文如此），一如前此的各届议会所规定的重要原则那般”。如果说，权力分立原则于此后并未完全成为“人们所普遍接受的宪法原则”，那么我们至少也可以说，它仍旧是主流政治学的一个部分。

　　5．在此后的一百年间，所有上述观念，不仅在英国，而且在美国和欧洲大陆，都产生了决定性的影响；但是必须指出的是，这些观念乃是以其在1688年斯图亚特最终被驱逐出王位以后所获得的那种简略且综合的形式，继续发挥它们的影响力的。虽说当年有一些论著与约翰·洛克《政府论下编》（Second　Treatise　on　Civil　Government）一书具有同样的影响力，甚至比它更具影响力，但是洛克的大作却是其间影响力最为久远者，因此我们必须对其详加讨论。

　　洛克的著作长期以来一直被认为主要是对光荣革命所做的综合性的哲学论证；他的原创性贡献主要在于他对政府之哲学基础所做的广泛思考。人们对于这些思考所具有的价值，可能是仁者见仁，智者见智，但是洛克著作至少在当时极为重要的一面，亦同时是我们在当下所关注的一面，乃是他对当时处于支配地位的政治学说及实践原则所做的清理爬梳和集大成的工作；对此人们都赞同，他所整理的学说及原则，应当被认为是此后控制政府各项权力的基本原则。

　　洛克在其哲学的讨论中，所关注的虽说是权力合法化的渊源以及一般意义上的政府目的这类问题，然而他所关注的事实问题却是权力——不论是谁在实施这样的权力——如何才能够避免堕落成专断性的权力：“处在政府统治之下的人们的自由，即是他们须有长期有效的规则作为生活的准绳可以依循，这种规则为该社会一切成员所共同遵守，并为此社会所建立的立法机构所制定。在规则未加规定的情形下，人们在一切事情上都有按照自己意志行事的自由，而不受他人的反复无常的、不确定的和专断的意志的支配”。他的论点主要是反对那种毫无规则可循且极不确定地滥用权力的做法：此处的重要问题在于，“谁拥有国家的立法权或最高权力，谁就有义务根据既已确立的、向全国人民颁布周知的、长期有效的法律来实行统治，而不得以即时性的命令来实行统治；应当由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；而且对内只能为了执行这些法律，国家才可以使用其所拥有的各种力量。甚至就是立法机构也不得享有“绝对的专断权力”，“不得赋予自己以权力，以即时性的或朝令夕改的专断律令来进行统治，而是有义务以颁布长期有效的法律的方式并由有资格的著名法官来执行司法和裁定臣民的权利”，同时“法律的最高实施者……自身并没有意志，也没有权力，有的只是法律的意志和权力”。洛克不承认任何主权者的权力（sovereign　power），其论著亦因此被人们认为是对主权观念本身的抨击。他所提出的用以防止滥用权力的主要的实际手段便是权力分立，但是他对于这个问题的阐释却没有其前人那么明确，阐述之方式也并不为常人所熟知。洛克主要的关注点在于如何限制“那些拥有司法权力（executive　power）的人的自由裁量权”，但是他却未能提供任何特别的防御性措施。然而，他贯穿始终的终极性目的乃是我们在当下经常称之为的“对权力的制约”（taming　of　power）：人们“之所以选择并授权一立法机构”的目的，“乃在于它可以制定法律、确定规则，以保障和捍卫所有社会成员的财产权，以限制并缓和该社会的任何成员或任何机构的权力及支配权”。

　　6．从公众舆论接受一理想到该理想为政策所完全体现，其间存在着很大的距离，或者说需要很长的时间。法治这个理想的实施便是一例：在法治理想尚未得到完全实施的时候或者说还未来得及完全实施的时候，法治的发展进程便在两百年以后又被倒退了回去。无论如何，法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正渐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。从《1701年王位继承法》（The　Act　of　Settlement　of　1701）对法官独立性的最终确认起，经由议会于1706年最终通过的公民权利剥夺法案（bill　of　attainder）那个事件［该事件不仅最终导致人们对所有反对立法机构这种专断行为的论点进行了重述（final　restatement），而且还促使人们对权力分立原则予以了重新确认］，直至18世纪中叶，这个时期虽然是法治理想推进较缓的时期，但却也是17世纪英国人为之斗争的绝大多数原则得以平稳扩张的一个时期。

　　我们在这里可以简要地讨论几个在当时具有重要意义的事件，例如一位下议院议员重述“法无明文规定不为罪不惩罚”（nullapoena　sine　lege）这一基本原则的事件［指约翰逊博士（Dr。Johnson）报告纠纷各方观点和审判意见时对此一原则予以重述的事件］，但是，直至今天竟然还有人认为该项原则不属于英国法律。约翰逊议员指出：“无法，即无所谓违法之事，此项原则不只是经普遍同意所确立者，而且其本身也是可以自证的且无可否认的；先生们，我们据此可以同样确认无疑的是，无违法之事，亦就无惩罚可言”。另一个事件是指Camden　勋爵对“Wilkes案件”的审理；他在审理该案件时明确指出法院只关注一般性原则，而不关注政府之特殊目的，或者一如人们有时对Camden　勋爵的立场所做的解释那样，他认为公共政策并不能成为法院审理案件的根据。从其他方面来看，进展更是缓慢；这样讲很可能是确切的，即从最贫穷者的角度来看，法律面前人人平等的理想，在相当长的一段时间中一直是一个颇有疑问的事实。但是我们必须强调指出的是，如果说根据上述理想之精神改革法律的进程是缓慢的，那么这些原则本身在当时已不再是什么可争议的问题了：因为这些原则已不再是一党之见，而且亦已渐渐得到了托利党人的完全接受。然而，从其他一些方面来看，演化进程却并没有趋向于这些理想，而是背离了它们。尤其是权力分立原则，尽管从整个18世纪的角度来看，它可以被视为英国宪法最具个殊性的特点，但是随着现代内阁政府（modern　cabinet　government）的发展，权力分立原则却越来越转向了理想的层面，而不再是一种确定无疑的事实。此后随着议会对无限权力的主张，它很快又背离了上述诸原则中的另一项原则，即立法机构不得拥有专断权力。

　　7．18世纪下半叶所产生的对上述诸理想的逻辑一贯的阐述，在很大程度上决定了此后一百年的观点取向。正如一般情况所常常表现的那样：此类观念得以传播至公众，主要是通过历史学家对事件的解释，而较少是通过政治哲学家和法学家的系统阐述予以实现的。在这些传播者当中，最具影响力的乃是大卫·休谟（David　Hume），他在他的著作中反反复复地强调了一些非常重要的问题，而且人们也恰当地指出：对于他来讲，英国历史的真实意义在于“从意志的统治到法律的统治”（a　government　of　will　to　a　government　of　law）的演化。在休谟所著的《英国史》（History　of　England）一书中，至少有一段观点独到的文字值得在此处引证。他在论及废除星座法院时指出，“当时在世界上所存在的各种政府，或在历史记载中可以发现的政府，都是与某种专断权力相伴随存在的，而这些权力则掌握在某些行政官员的手中；因此在此之前，人们似有理由怀疑，人类社会如果不采用其他控制手段而只凭一般性的及钢性的（rigid）法律和衡平之原则，能否达到那种完美之境况。但是，英国的议会却正确地认为，国王在众行政官员中是最为独特的一员，以致于不能被信托于自由裁量权，因为他极容易用这种权力去摧毁自由。结果，在废除星座法院这一事件中，议会发现，严格遵循法律的原则虽会导致某些不便，但因捍卫此一原则所获禆益足以超过那些微小的不便；据此，英国人应当永远感激他们的先辈，牢记他们的成就，因为是他们历经无数次的抗争最终至少确立起了这一崇高的原则”。

　　在18世纪晚期，对于上述理想，人们所采取的一般做法是视它们为当然，而不是对它们进行明确的阐述，所以当现代的读者试图理解亚当·斯密及其同时代人所指的“自由”含义时，便只有去猜测他们对上述理想的理解了。只是在一些偶然的情况中，一如在布莱克斯通（Blackstone）所著的《英格兰法释义》（mentaries）一书中的情况那样，我们才可以发现那种力图阐释某些具体观念的努力，如法官独立性的重要意义和权力分立的重要性；同样也是在布莱克斯通的这部大作中，我们方能发现那种通过定义的方式澄清“法律”之意义的努力，如他将法律界定为“一种规则，它既不是一种由上级发布的即时且暂时的命令，也不是一种针对某个特定的人所发布的即时且暂时的命令；它是一种具有恒久性、一致性和普遍性的规则”。

　　当然，关于上述理想的许多最为著名的阐述，可以从埃得蒙·伯克（Edmund　Burke）的一些为人所熟知的文字段落中发现。但是，关于法治原则最为详尽的阐述，很可能见之于帕雷（William　Paley）的著作，他被后人誉之为“编纂时代的伟大的思想编纂者”。在这里，我们有必要对他的观点做较大篇幅的征引。他指出：“一个自由国家的首要原则乃是，法律应当由一部分人制定，并由另一部分人实施；换言之，立法与司法的性质必须加以严格的区分。当此类职责集于同一个人或同一个机构时，他或它就往往会因为询私情而制定出规定特定情形的特定的法律，旨在实现一己的目的；如果立法机构与司法机构分立，那么立法机构就会制定出一般性的法律，因为立法者在立法之时毋须亦无从预见这些法律将对谁产生影响；而在法律被制定出来以后，它们则必须由另一部分人亦即司法机构来实施，即让这些法律去影响它们将影响的人……如果法律将要影响的当事人和利益群体先就为立法者所知，那么立法者就必然会倾向于一方或另一方；如果不仅没有既定的规则来调整立法者的决定，而且也没有超乎于其上的力量去控制立法者的程序，那么立法者的偏向就将严重侵损公共正义的完整性（the　integrity　of　public　justice）。而这种境况必将导致如下结果：这样一种政体下的臣民就会生活于没有恒定之法的境况之中，这即是说，生活于没有任何众所周知的先已确立的司法规则的境况之中；或者说，这些臣民即使生活于有法律的境况之中，这些法律也是为特定的人而制定的，其间充满了矛盾和这些法律所赖以产生的种种不公正的动机。

　　英国已然通过立法职能与司法职能的分立而有效地防止了上述危险。议会并不知道它所颁布的法令将会影响哪些个人；议会在立法时亦无须考虑任何案情或当事人；议会亦毋需服务于任何私人的计划；因此，作为权力分立的结果，议会在进行决策时就会去考虑普遍效果和普遍趋势，而这定将产生无