物权法原理-第88部分
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我国现行担保法未设企业担保制度，属于立法上的明显缺漏。为适应我国社会主义市场经济融通资金的需要，建议我国未来制定物权法时明定此项制度。
（第八节特别抵押权（二）
一、最高额抵押
（一）最高额抵押的概念与特征
最高额抵押，又称最高限额抵押，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权之清偿而设定的抵押。最高额抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合，是为因应近现代市场经济之发展需要而产生的一项重要抵押权制度。德国民法第1190条、法国民法第2132条对此均设有明文。日本民法原无明文（惟于昭和46年以前，日本的社会惯性上却一直存在着这一制度。对此可参见＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第236页），但为适应1960年代以后日本社会融资的广泛需求，昭和46年第99号法律遂追加规定此项制度于民法典第398条。我国1995年制定担保法，立法反映发展社会主义市场经济需要进行大量融资的现实，规定了这一制度（第59条一第62条）。但因所作规定过分简略，致裁判实务难以适用，故我国制定物权法时极有必要借鉴其他国家和地区关于最高额抵押的先进立法经验来完善我国的现行最高额抵押权制度。
兹依最高额抵押权之定义，进一步分析其意义如下。
1。最高额抵押，系为担保将来不特定债权之清偿而设定的抵押
最高额抵押所担保的不是已经发生的特定债权，而是基于当事人间的连续性交易关系而于将来可能发生的不特定债权。普通抵押，必先有债权，而后始能设定抵押权，亦即抵押权之设定，以债权之存在为前提，称为抵押权成立上的从属性。而最高额抵押权的设定则不以先有债权之存在为必要，因而属于为担保将来之债权而成立的一种特殊抵押权。质言之，最高额抵押，不仅其债权之发生属于将来，而且债权之数额也不确定，而仅预定一最高限额，作为抵押物担保之范围。
2。预定最高限额
预定最高限额，为最高额抵押权与普通抵押权相区别的另一重要特征。最高限额，指抵押权人基于最高限额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。依各国法及其实务，当事人设定最高额抵押而无最高限额之约定与登记时，将不生最高额抵押设定的效力。因最高额抵押权所担保的债权，为从基础法律关系中不断发生的不特定债权，故必须约定一最高限额作为其担保范围。但是，此所谓最高限额，非指最高额抵押所担保的实际债权额。实际债权额之多寡须待最高额抵押权确定后始能确定，于未确定前，担保债权额增增减减、变动不已。于确定时，债权额如超过最高限额，超过部分不在担保范围之内，如债权额不及最高限额，则以实际的债权额为其担保额。亦即，决算时所担保的债权额，不得超过最高限额（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，第1页以下；＇日＇柚木馨编辑：注释民法第9卷，有斐阁1983年版，第385…386页。）。
3。最高额抵押权，为一种特殊的抵押权
最高额抵押权为一种特殊的抵押权，其特殊性主要表现在：其一，最高额抵押所担保的债权通常为将来的债权；其二，于最高额抵押存续期间内，已发生的债权，纵已消灭，最高额抵押权也不随而消灭；其三，最高额抵押设定时担保的债权额并未确定；其四，最高额抵押未定存续期间时，抵押人得随时通知最高额抵押权人终止抵押契约；其五，最高额抵押有“结算期”（确定期）；其六，最高额抵押成立与消灭上的从属性放宽；其七，实行最高额抵押时，以实际发生之债权额为准，非以预定之最高限额为准；其八，实行最高额抵押权时，须证明有债权之存在（姚瑞光：民法物权论，第274页；郑玉波：民法物权，第286页。）。
4。最高额抵押权成立时，担保债权的不特定性，系最高额抵押权的本质特征
最高额抵押权，其主要特质不在于所担保的债权为将来债权，而在于所担保的债权为不特定债权。最高额抵押所担保的债权为将来的不特定债权，为最高额抵押的本质特征（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，刨文社1994年版，第238页。）。
（二）最高额抵押的作用与不足
最高额抵押，系现代民法一项重要担保制度。在现代市场经济条件下，银行与客户之间的资本信用关系，经销商与制造商或批发商与零售商间的商业信用关系，以及消费者与经销商的消费信用关系（关于资本信用关系、商业信用关系及消费信用关系的问题，铃木禄弥：物的担保制度的分化（创文社1992年版）第8…28页，论述较详，可以参考。）等，仅有一次便寿终正寝者，实属罕见，相反大都为循环往复，生生不息的连续性交易关系。此连续性交易关系将不断产生出债权。对于这种不断发生的债权，如通过设定普通抵押权以资担保，由普通抵押权之特质所决定，势将不胜其烦，徒增劳费，且也不合乎追求交易便捷与安全的现代市场经济之本旨。而最高额抵押制度，正可以克服这一缺陷与不足。依此制度，当事人只需设定一个抵押权便可担保基于一定法律关系，并于一定期间内重复发生的债权，其结果不仅使债权担保的设定十分方便，而且也必然节省大量的费用和劳力（（日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第237页。）。
最高额抵押虽然具有以上作用，但我们也不能不看到这一制度仍有相当的缺陷与不足，这种缺陷与不足，学说称为最高额抵押权的危险性（＇日＇吉田真澄：根抵当的机能、作用与理论，载（日＇椿寿夫编：担保法理的现状与课题，第198页以下。在这篇文章里，吉田教授在指出了最高额抵押的三点作用后，接着指出了最高额抵押所具有的三方面的危险性：其一，最高额抵押权人通常超过担保债权的实际额而独占标的物的担保价值；其二，连续性融资关系中，提供资金的一方往往借助最高额抵押制度，而建立起支配债务人或抵押物提供人的不合理的经济关系；其三，最高额抵押权人于独占抵押物担保价值后，往往不依约提供资金，从而造成对担保价值的不当拘束。）。亦即，债权人为了担保自己债权的实现，常常超过交易上的必要范围，设定巨额的最高额抵押权，独占抵押物的交换价值，使抵押人无剩余价值可资利用，从而妨害抵押物担保价值之发挥。甚至债权人在取得超额的最高限额抵押权后，常任意不予贷款或不与债务人为正常交易，结果不独使抵押物价值受不当拘束，而且也严重束缚和影响了债务人的正常的经济活动。另外，因最高额抵押所担保的交易关系，具有长期性、继续性，故银行或大企业往往通过设定最高额抵押权来达到支配债务人的经济活动，进而左右其存亡的目的。所有这些，对于债务人、抵押人乃至社会公益，均属不利（参见谢在全：民法物权论（下），第153…154页。）。
因此之故，最高额抵押权之运用，必须格外慎重。
（三）最高额抵押权的设定与内容
按照现代各国法制及其实务，最高额抵押权之设定，通常由取得最高额抵押权之人与设定人（债务人或物上保证人）通过签订设定契约为之。设定契约，一般包括被担保债权的范围、债务人、最高限额及债权原本的确定时期等。另外最高额抵押权，一般以登记为其成立的生效要件（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，第83）。
1。被担保债权的范围
最高额抵押权所担保债权的范围，为最高额抵押权制度上的一项重要问题。按照现代各国最高额抵押权立法及其实务，并非所确的债权均得成为最高额抵押权所担保的对象，相反，惟有一定种类的债权，始得由最高额抵押权所担保。一般认为，最高额抵押权可得担保的债权，限于下列种类的债权。
1与债务人进行特定的继续性交易所生的债权
即最高额抵押权所担保的债权，为源于个别的、具体的继续性交易关系所生的债权。所谓个别的、具体的继续性交易关系，包括批发商与零售商之间的继续性买卖契约关系。透支契约关系，票据贴现契约关系及交互计算契约关系等等。
2与债务人为一定种类的交易所生的债权
即凡同债务人进行买卖交易、银行交易、消费借贷交易等产生的债权，均可由最高额抵押权予以担保。
3基于特定原因，与债务人连续不断地发生的债权
例如，甲工厂排放的污水，致乙受到连续性的侵害时，为了担保将来（当然也包括现在）甲对乙的损害赔偿债务能得到清偿，甲工厂或物上保证人丙便可以自己所有的不动产设定最高额抵押权，而担保该债务之履行。此例中，乙对甲的债权，虽非因交易行为而生，但因系基于特定原因而生，故宜由最高额抵押权予以担保（铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，第33页；（日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第239页。）。
4票据、支票上的债权
2。最高限额
最高限额，为最高额抵押权制度中的重要概念之一。指最高额抵押权人基于其最高额抵押权，得优先受偿的最高限额。此最高限额，非指原本最高限额，而是指债权最高限额，除包括债权之原本外，，还包括由该原本所生的利息、其他定期金及因债务不履行所生的损害赔偿金，等等（关于“债权最高限额”与“原本最高限额”的问题，参见日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第455页。）。
关于最高限额，有疑问的是，同一标的物上如未有后次序的担保权人时，最高额抵押权人可否超过最高限额而受偿债权？对此，判例学说多采否定立场，认为最高额抵押权人不得超过最高限额而受偿债权。因为最高限额，乃是最高限额抵押权人就标的物交换价值所得进行支配的最高限度，逾此最高限度，抵押权人自无受偿之权（日＇贞家克己：最高额抵押权的确定与优先受偿的限度，载中川善之助等：
不动产法大系2，第419页；＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第240页。）。
3。原本的确定日期
最高额抵押权，是担保最高额抵押权确定之时的原本债权获得青偿的制度。原本债权的确定日期，通常由当事人于设定契约中自由订定。但是，该日期应限定在自确定该日期之日起的一定期间之内。依日本民法第398条之6第3项，此期间为5年。显而易见，法律之设此种规定，旨在保护设定人的利益，使之免受最高额抵押权的长期支配与拘束。
（四）最高额抵押权的内容的变更
最高额抵押权设定契约所规定的内容，于确定期届至前，最高额抵押权人可与设定人以合意予以变更。日本民法第398条之4第＇项：于原本确定前，最高额抵押权所担保债权的范围及债务人本：净，可以变更。第398条之5：最高限额，可以增加或减少，但此时须获得利害关系人的同意。另依通说，最高限额的变更尚须进行登记，此登记，为最高限额之变更发生法律效力的必要条件（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第240页。）。此外，依日本民法典第398条之6的规定，最高额抵押权的原本的确定日期也可予以变更。但是，变更后的日期须在自变更之日起的5年以内，且该项变更也须加以登记，否则不生变更之效力。
（五）原本确定前债权、债务的承继
1。被担保债权、债务的特定承继1债权让与和债务承受。原本确定前，从最高额抵押权人处取得债权的人，不得就其债权行使最高额抵押权。换言之，被担保债权纵使被让与他人，最高额抵押权也并不因此而移转。原本确定前有债务承受时，最高额抵押权人不得就承受人的债务，行使其最高额抵押权（参见日本民法第398条之7第2项。）。
2更改。于最高额抵押权之原本确定前，因债权人或债
