物权法原理-第87部分
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这种担保的本质是，在企业停止营业或担保权人为“干涉”前，它一直处于睡眠状态itremainsdormant（＇1897＇a。c。81，h。l。atp。86。）。1904年他在illingworthv。houldsworth…案里，进一步区分了浮动担保与特定担保的差异。他说：特定担保，是成立于确定、特定或可得确定、可得特定的财产上的担保。而浮动担保，则具有不确定且变化无常的特质，在标的物被特定化的一定事件或一定行为发生前，它始终徘徊、浮动于担保财产之上（1904a。c。355，h。l。atp。358。）。1903年，罗玛法官romerl。j在reyorkshirewoolbersassociation。ltd。一案中写道，担保如具有下列特征时，即属浮动担保：其一，标的物属于企业现在或将来的财产；其二，这些财产在企业营业的通常过程中经常变动；其三，在担保权人或其代理人将来采取某种手段之前，企业得以通常的方法继续营业（＇190312ch。284，c。a。atp。295。关于这些判例对浮动担保概念的解释的情况，参见黄宗乐：关于英国浮动担保的研究，载日本阪大法学91号，第30页以下。）。
由上可见，所谓企业担保，是指为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设定的担保权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第251页。）。较之固定式财团抵押，这种担保具有以下特质：
第一，它是以时时变动不居的企业财产为客体的担保。进而言之，它不是从静态把握企业，从企业向外流出的财产将自动从企业担保权获得解放；反之，从外部流入企业的财产即当然进入企业担保权的效力范围。
第二，企业担保，以存在于企业的总财产上为其常态，但也可仅在企业的一部财产上设定之。
第三，企业担保，是支配继续流动中的企业财产的担保制度。即从企业担保设定当时迄至实行前，供作担保的财产浮动不定，于担保权实行时，始获确定。换言之，企业担保权人以企业担保权实行当时构成企业财产的财产，优先受清偿。于实行之前，各个财产不受企业担保权的支配。亦即，企业担保权的效力得及于将来取得的财产，但不及于经营过程中被处分的财产。
第四，企业担保因特定事由之发生，而变为特定担保。
（二）企业担保的沿革
从历史上看，浮动式财团抵押制度的源头最早可以溯源到罗马法时代。前面已经提到，罗马法时代，因未有登记制度，抵押制度异常发达，不用说动产、不动产、无体物、集合物等财产得为抵押权的客体，就是在内容变动不居的总体财产上也可设定抵押权，并以之担保债权之实现（＇日＇原田庆吉：日本民法的史的素描，创文社1954年版，第129页；原田庆吉：罗马法（改定版），第264页、第271页。）。近世大陆法系各国民法虽是继受罗马法而来，但对于抵押权可得成立于变动不居的总体财产上的罗马法制度，则未有承袭。19世纪伊始，近代各国进行民法典编纂时，本于物权都应加以公示的原则，不适于登记的动产抵押mobiliarhypothek由此遭到废除。又因采一物一权主义，以变动不居的总体财产为标的物的抵押权也当然不为近代民法所承认。这样，近代民法初期各国所指称的抵押权制度，其实也就仅指不动产抵押权制度。往后经过一个相当长的历史时期，基于经济生活的实际需要，判例遂肯定以“在库商品”和集合物设定让与担保sicherungsubereignung的效力，并同时通过特别立法建立了动产抵押、固定式财团抵押及营业质制度（＇日＇我妻荣：新订担保物权法（民法讲义3）。）。至于以内容不断变化的企业财产为标的物的企业担保，除极少数国家采用外，当时多数国家大都仅止于理论上的探讨。
现代意义上的浮动式财团抵押（企业担保）制度，系由英国衡平法所创，称为浮动担保floatingcharge制度。而英国法浮动担保制度，依学者通说，系以1870年panama，newzealandandaustralianroyalmailco。事件为其嚆失（柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第531页。）。从此以后，浮动担保遂逐渐在英国各地流行开来。由于浮动担保制度，颇能合乎工商企业进行融资的需要，故它普遍受到英美法系国家的青睐，现今之加拿大、印度、巴基斯坦等，均无不设有这一制度（美国因独立于英国之承认浮动担保制度以前，故美国法无所谓浮动担保制度。
值得特别注意的是，美国统一商法典第九编规定的“floatinglien”，并不是与英国“floatingcharge”相同的制度。）。大陆法系国家的阿根廷、日本等，也同样建立了浮动担保制度。这中间尤以日本的企业担保制度最为引人注目（1950年开始，日本曾仿效德国铁路财团抵押而颁行多种财团抵押法律。时至50年代末期，为适应经济发展及融通资金的需要，又以英国式浮动担保制度为蓝本制定企业担保法。这样，为担保债权之实现，日本现今业已较好地建立了财团抵押与企业担保制度。）。
（三）企业担保的社会作用
是什么力量推动近现代各国纷纷建立企业担保制度呢？对这一问题的回答，只需简要考察一下浮动式财团抵押所具有的社会作用也就可以了。
在近现代市场经济条件下，企业担负着一个国家生产与流通的重要经济职能，事关国计民生，影响所及，十分深远。因而，维持企业之存续并在此基础上振兴企业、发展企业，遂成为现代民商法之一重要理念，以及各国政府所肩负的头等重要的任务之一。为此，遂不能不借助于法律而采取各种手段和措施。各种措施中，以为使企业融资活泼化而采取的担保措施最为重要。
企业成立之初，为创造生产或流通的基本条件，通常必须投入大量的资金；成立之后，为确保企业的存续、发展，亦非经常注入资金不可。尤其是晚近以来，随着市场交易之发达而带来的资本信用经济的作用范围的扩大，企业若无外界资金之不断注入，往往难以为继，所谓发展更不可能。惟贷与金钱者，无论为个人或信用机构，均无不致力于寻求担保债权的方法，以使自己的债权能如期收回。因而企业借贷时如能提供适当的担保，则作为贷与者的个人或信用机构必将乐于投资。然而，于企业担保制度诞生之前，各国法律为债权担保所提供的方法，非但种类十分有限（主要为质权、抵押权两种），而且也难以发挥企业作为一个整体的担保价值。
企业，系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系，以及其他有形、无形财产所构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的整体价值（＇日＇我妻荣：近代法上债权的优越地位，第180页。）。这个整体价值，较各个构成要素的使用价值与交换价值为大。若坚持一物一权主义，将各个动产、不动产乃至权利，单独设定担保权，则非但不能充分发挥企业的担保价值，而且设定手续亦将不胜其烦，尤其对担保标的物进行变价时，企业势将遭致解体的危险。这显然有悖于维持企业存续的近现代商事法理念。相反，如将企业的动产、不动产、权利等财产，作为一个整体而设定企业担保，则不独可以发挥企业的整体担保价值，并也可以避免单独设定担保权之繁累及节省大量的人力、物力。正是基于这些缘由，晚近以来，企业担保制度乃被认为是“极其便利”、“非常有益”并“最具包容力”的担保形态。征诸文献可以看到，现代各国，无论规模宏大的大企业或中小企业，于向大众募集公司债、向金融机构或个人借款时，都鲜有不设定企业担保来担保债务之履行的。可以肯定，企业担保之所以历经百余年而不衰，其原因正在于它所具有这些社会作用（参见（日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第531页以下；＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第265页以下。）。
经过百余年的实践检验，企业担保的优点已显露无遗，归纳言之，约有五点：
其一，企业担保，因以企业的总体财产为标的物，故能充分发挥企业的担保价值，企业由此可以聚集到更大数额的资金。
其二，企业无可供担保的财产时，债权人得依企业担保方法，就企业自身取得担保权。
其三，企业担保，其设定手续十分便捷，仅作成设定企业担保的书面并将之登记于登记簿即可，不仅不需要作成财团目录，而且也无须就构成企业的各个财产为个别的公示，省时省费。尤其是企业新取得的财产不须任何手续即当然成为企业担保的标的物范围，显然十分便利。
其四，就企业财产设定企业担保，对于企业的营运活动也无丝毫影响和妨害。设定企业担保后，作为抵押人的企业，仍可利用企业的整体财产继续进行生产经营活动。
其五，通常情形，企业担保权人一般都能从企业的收益中使自己的债权获得充分满足。在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此际，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿，此在学说上称为企业担保之结晶crystalization（参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第531…532页。）。
当然，凡事利弊相随，企业担保，就其支配企业全体的担保价值一点而言，具有卓越的机能，但这一制度同时亦存在以下缺陷：首先，企业担保权人，对构成企业担保客体的单个之物并无追及力，债权人的利益不能获得切实保护；其次，企业担保权一经设定，普通债权人的地位随即也就变得显著的不安定（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第265页以下。）。
（四）企业担保的设定
1。设定人及担保权人
企业担保的设定，须受一定的限制。按照日本法，得设定企业担保权的，仅为股份有限公司，除此以外的其他法人或个人企业，不得利用企业担保进行融资活动。法律之作这一限定所考虑的因素主要有：企业的组织形式、企业财产的客观的明确程度，以及企业的信用度（＇日＇柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第312页。）。在英国，依法律规定，独资商人与合伙组织，不得利用企业担保（浮动担保）进行融资。至于企业担保的担保权人，则为债权人。
2。被担保债权
第93章 抵押权（12）（）
企业担保可得担保的债权的范围，通常较广。例如公司债权、一般的借贷债权，以及银行的透支等，均可利用这一制度予以担保。但依日本企业担保法，除特殊情形外，企业担保权可得担保的债权，仅限于股份有限公司所发行的公司债（（日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第532页。）。
3。设定方式按照日本1958年颁行的企业担保法第3条，企业担保的设定须以设定契约为之。而且该设定契约，须依公证证书的方式作成。于此可见，日本法上的企业担保设定契约，实质上为一种要式行为（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第532页。）。
（五）企业担保与财团抵押之比较
企业担保与财团抵押，实为各有利弊的抵押权制度。从这两种制度的发展史看，企业担保，是为克服财团抵押之缺陷，并使企业石以获得巨大的融资而建立起来的制度（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第265页。）。因此之故，在现代各国，利用企业担保进行融资的情形占了相当大的比例。当然这样说并不意味着企业担保就是完美无缺的制度。事实上，无论是企m担保还是财团抵押，皆无不有其缺陷。
就保护企业自由发达的立场而言，企业担保较财团抵押为优；但如从保护担保权人的立场而言，则正好相反。详言之，设定企业担保后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响。但另一方面，如企业因经营不善而致财产大量减少，便会影响到抵押权人债权之实现。而财团抵押，企业因不得对作成财团目录的财产为任意处分，对企业生产经营活动显有不利，但因抵押财产固定，故有利于抵押权人债权之清偿。另外就操作而言，浮动式�
