物权法原理-第86部分

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！


；日本不动产登记法第122、123条。）。就抵押物而言，既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物，无论动产、不动产或不动产用益物权，都可为共同抵押之标的物；就担保的债权而言，共同抵押所担保的债权为同一债权。

　　　　共同抵押的效力，为共同抵押制度中的一项重要问题。由于共同抵押为担保同一债权而于数个抵押物上成立的数个抵押，因此抵押权人如何就数个抵押物受偿债权，遂成重要问题。依多数国家共同抵押立法及实务，一般应分别情形而作不同处理：

　　　　1。如当事人就数个抵押物应负担的金额以特约作了明确限定的，则应依各该抵押物应负担的金额，各自承担其担保责任。

　　　　2。如当事人未限定各个抵押物的负担金额的，则抵押权人有权就各个抵押物卖得价金，受债权全部或一部之清偿。换言之，于此场合，每一抵押物之价值均担保着全部债权。抵押权人既有权同时实行数个抵押权，也可选择行使其中之一项抵押权。

　　　　由此可见，于共同抵押法律关系中，如不限定各抵押物的负担金额，对于抵押权人则最为有利。但是，抵押人如非同一人，且各抵押物上又分别为其他债权设定了抵押而存在后次序抵押权时，则会发生影响其他抵押权人利益的问题。例如，甲、乙、丙以分属于自己的a、b、c三项财产设定共同抵押担保丁之债权，其后，抵押人乙又以自己的b财产为担保戊的债权设定一抵押权于戊，丙于自己的c财产上为担保庚的债权设定一抵押权于庚。丁债权清偿期届满而未受清偿时，如丁先就乙的b财产行使抵押权，以其价值全部清偿其债权，则戊的抵押权即无法实现；同理，如丁以丙的c财产清偿其债权，庚的抵押权也就无法实现。为解决后次序抵押权人的利益保护问题，法律于是不得不就共同抵押权人的受偿问题设立特别规定。此即所谓“分担主义”与“代位求偿主义”规则。

　　　　分担主义规则，又称分别主义或分割主义规则，即将抵押权人的债权分割，由数抵押物分担的规则。日本民法第392条第1项与韩国民法第368条第1项就此设有明文。依此规则，共同抵押权人如同时就各抵押标的物卖得价金受偿时，应按各标的物的价格分担其债权额。概言之，各个抵押物应按其份额比例分别负担其债权。

　　　　代位求偿主义规则，规定于日本民法第392条第2项及韩国民法第368条第2、3项。依此规则，共同抵押权人若仅就某一抵押物卖得价金受全部清偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押物上得优先受偿的金额，行使其抵押权。

　　　　值得注意的是，上面提到的德国民法共同抵押制度，并未设与日本、韩国民法类似的“分担主义”与“代位求偿主义”规则。德国民法共同抵押制度，尽管充分顾及了共同抵押权人的利益，但对于各抵押物所有人间的利害关系的平衡，尤其是各抵押物上存在后次序抵押权人时，如何确保此等后次序抵押权人法律地位的安定，未作丝毫考虑。因而可以肯定，德国共同抵押场合的标的物的担保价值，并未获得充分有效的利用（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第215页。）。

　　　　三、财团抵押

　　　　（一）财团抵押的概念与特征

　　　　财团抵押，简而言之，是以企业的“财团”为客体设定的抵押。与普通抵押系以抵押人的个别财产设定抵押，担保债权优先受偿不同，财团抵押是将债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成一个财团设定抵押，来担保债权之优先受偿。财团抵押中的“财团”，指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如专利权、商标权、著作权、债权、采矿权等构成的集合财产。于此集合财产上设定的抵押，即为财团抵押。可见，财团抵押的标的物，既非单纯的不动产或动产，也非单纯的权利，而是企业所有的不动产、动产及权利之总体。因此，财团抵押属于“一物一权主义”之例外，与不动产抵押、动产抵押及权利抵押系就单个不动产、动产或权利设定抵押，显不相同（（日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第260…261页；参见郑玉波民法物权，第275页。）。

　　　　财团抵押，作为现代民法之一项重要的担保制度，而具有以下三项特征：一是列入抵押财团范围的财产一般仅限于企业现有的固定资产，随企业经营变化的流动资产，不属抵押财团之范围；二是财团抵押之设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物范围特定化；三是财团抵押一经成立，企业对财产的处分即受严格限制。亦即，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。

　　　　我国现行担保法就财团抵押制度设有明文，第34条列举规定可以抵押的财产包括土地使用权、房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具及其他财产，第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其第2款所谓“一并抵押”，即指财团抵押（梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社1997年版，第338页以下。）。

　　　　（二）财团抵押的类型

　　　　财团抵押主要为现代大陆法系各国所采用，其中尤以日本为其典范。法制史上，日本的财团抵押制度，乃是伴随日本明治后期资本主义的迅速发展，尤其是当时迫切需要引进外资，而又非提供担保不可的历史机缘下产生的制度（三和一博、平井一雄：物权法要说，第250页。）。自明治38年制定矿业财团抵押法起，日本现今已经建立起了相当完善的财团抵押制度体系。在这个制度体系里，财团抵押被进一步区分为两种类型：不动产财团抵押与物财团抵押。

　　　　不动产财团抵押，包括工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押及观光设施财团抵押，其中以工厂财团抵押为其代表（三和一博、平井一雄：物权法要说，第250页。）。这六种财团抵押的成立过程是：先将各个财产作成一个财团目录，然后加以登记，最后将该财团视为一个不动产，而成立财团抵押权。不动产财团抵押，设定人可任意选择财产而组成财团，此在学说上称为不动产财团的“任意选择主义”。因此之故，不动产财团抵押，其客体并非一定包括企业的全部财产。

　　　　物财团抵押，包括铁道财团抵押、轨道财团抵押及运河财团抵押。物财团抵押，是将企业的财产作成财团目录，并将之视作一个物，进而加以登记所成立的抵押。以铁道财团抵押为其典范。物财团抵押，因重视企业的公共性，故特别强调企业统一性之维持，从而财团之组成也就要求包括企业所有的全部设备。换言之，物财团抵押，因着眼于企业的公共性，故必须阻止企业设施因设定物财团抵押而被分解。正因为如此，当事人无权选择组成财团的财产的范围和种类，企业的全体财产，共同构成财团财产，此在学说上称为物财团抵押的“当然归属主义”（三和一博、平井一雄：物权法要说，第250页。）。

　　　　财团抵押，是为克服以企业的各个设施、财产分别设定担保权之局限而创立的担保制度。这一制度，可以极大地提升大型企业的信用度，从而使之可以借此获得大量融资。因而财团抵押，尤其是其中的工厂财团抵押，于现今各国实务中已经获得了极为广泛的运用。当然，凡事利弊相随，财团抵押亦不例外。从实务上看，财团抵押，存在以下缺陷与不足：

　　　　其一，按照各国财团抵押立法与实务，财团抵押，通常只有法律规定的特定种类的企业才可利用，可见其适用范围较为狭隘。

　　　　其二，财团的组成，以作成财团目录为必要，且在不动产财团抵押，构成财团的各个不动产，尚须进行保存登记。然而，随着企业经营活动的发展，构成企业的财产往往需要进行“新陈代谢”……即更换和增添，由于各个财产受财团抵押的支配，于更换、增添之后，为了可以重新支配各项财产，即必须变更先前的财团目录。而这往往要耗费大量的人力和财力。

　　　　其三，在财团抵押，因组成财团的财产，仅为物质设施与物的权利，纯粹的债权大多不包括在内，这就使企业的担保力不能尽显无遗（（日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第265页。）。

　　　　（三）财团抵押的设定

　　　　前面已经谈到，不动产财团抵押，以工厂财团抵押为其典范；物财团抵押，以铁道财团抵押为其代表。因之以下仅以这两种财团抵押为例，来说明财团抵押的设定。

第92章　抵押权（11）（）　
1。工厂财团抵押和铁道财团抵押所称之财团，指属于该企业的物的设备、对于他人之物的利用权、工业所有权及矿业权等。在工厂财团抵押，财团的设定者，可以将这些财产中的一部分不纳入于财团之中。而在铁道财团抵押，属于该企业的全部的物的设备，则必须纳入财团（当然归属主义）之中，设定者不能依自己的意思将某一财产排斥于财团之外。

　　　　2。工厂财团抵押的设定程序是：先作成财团目录，然后在登记簿（工厂财团登记簿，由日本法务省管理）上就财团所记载的财产进行所有权保存登记，财团由此成立；铁道财团抵押，其设定也须首先作成财团目录，然后提请有关机关予以认可，认可之后，财团即当然成立。

　　　　3。工厂财团抵押的设定，以对各个不动产进行保存登记为前提；而铁道财团抵押则否。

　　　　4。财团里如果有属于第三人的财产时，由于这将破坏财团的“统一性”，故有关机关原则上不得批准这种混入了第三人的财产。的财团的保存登记申请，及财团抵押权设定认可申请。收到设定人提出的财团保存登记申请时，登记官吏必须进行公告，明了第三人对设定人申请保存登记的财产有无异议。在为此项公告前，登记机关不得进行财团保存的登记。但是，登记机关一旦进行了财团保存登记，则第三人便确定的丧失对于财产的权利（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第262页。）。

　　　　（四）财团抵押的效力

　　　　按照日本工厂财团抵押和铁道财团抵押法，财团抵押的效力如下：

　　　　1。工厂财团抵押中的“财团”被视为一个不动产。普通债权人对财团之扣押，可依有关不动产强制执行的规定为之。铁道财团抵押，其财团被视为一个“物”，普通债权人，不能对财团为扣押、假扣押。

　　　　2。抵押权设定、财团上的权利变动，以及属于财团的各个物或权利等，为了可得对抗第三人，必须进行登记、登录。

　　　　3。严格禁止设定人对属于财团的物进行个别处分。单个之物，唯有在获得抵押权人的同意后，始能从财团里分离出去，而不受抵押权效力的支配。财团抵押权人，于设定人有将某一单个之物从财团中分离出去的正当事由时，应当同意。

　　　　4。设定财团抵押后，财团中的土地、建筑物的附合物、附属设备等，即当然包括于财团之中，并为抵押权效力之所及。但在工厂财团抵押，如添附的物属于具有独立性的机械设备时，为使抵押权的效力得对抗第三人，即应将该添附的机械设备记人财团目录之中。而在铁道财团抵押，添附的物因属于法定的财团之物，故在对第三人的关系上无须有此对抗要件。

　　　　5。工厂财团抵押权的实行，抵押权人可申请对各个物加以拍卖，但不得采取强制的管理措施；而铁道财团抵押的实行，则原则上必须拍卖财团全体，而且即使采取强制管理措施也无不可（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，刨文社1994年版，第263页。）。

　　　　四、企业担保

　　　　（一）企业担保的概念与特征

　　　　企业担保（chargeontheuakingofapany），英美法谓之浮动担保（floatingcharge）。近现代市场经济发达国家和地区，大都建立了这一制度。尽管如此，对于何为企业担保，即企业担保的概念是什么的问题，立法与学说则始终未能达成共识，也未形成统一的定义。

　　　　1879年，英国马克诺勋爵在govemmentsstodothersecuritiesimentanilarailwayco。…案里写道：浮动担保，是存在于活动中的企业的财产上的衡平法上的担保equitablecharge，其标的物时时变动不已。这种担保的本质是，在企业停止营业或担保权人为“干涉”前，它一直处于睡眠状态itremainsdormant（＇1897＇a。