物权法原理-第85部分
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2。流质契约（流押契约）之禁止
流质契约，又称流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，指于设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物所有权即归抵押权人所有。自罗马康斯坦丁敕法以来，此种约款的效力多为各国法律所否定，故称流质契约之禁止。法国民法第2078条2项、德国民法第1229条、瑞士民法第894条、我国台湾民法第873条第2项，及我国担保法第40条等，均认流质契约为无效契约，依法不生法律上的效力。各国法律所以认流质契约为无效契约，通说与实务均认为在于保护债务人的利益。债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，换言之债务人为经济上的弱者，债权人则通常为经济上的强者。债务人之借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权。基于民法公平原则及对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，近现代各国民法遂大都否认流质契约的适法性（惟值注意的是，关于流质契约禁止的这种多数国家的立场，现今正伴随各国判例、学说理论之广泛承认让与担保的有效性而面临前所未有的挑战。除采让与担保外，当事人还采取其他方式来规避流质契约之禁止。例如，于债权清偿期届至前，当事人另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人遂以其债权额与应向抵押人支付的抵押物价金相抵销。凡此等等，均无不使流质契约禁止主义之维系面临极大挑战。）。
（三）以其他方法处分抵押物
所谓以其他方法处分抵押物，指以拍卖或订立契约取得所有权以外的方法，处分抵押物，实行抵押权，例如授权抵押人觅主变卖或由抵押权人标售等即是。在我国，所谓以其他方法处分抵押物，主要指以普通买卖方式处分抵押物实行抵押权。当然，采此方法处分抵押物实行抵押权时，仍以抵押权人与抵押人间订有契约为必要。
（四）关于第三人的求偿权
在抵押权关系中，有所谓第三人求偿权制度。此所谓第三人，指基于特定的债之关系而代债务人清偿债务，以及因抵押权人之实行抵押权而丧失抵押物所有权的人。可见，所谓第三人的求偿权，是指第三人代债务人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失对抵押物的所有权时，得依有关规定向债务人请求补偿的权利。第三人代位清偿债务后，债权人对于债务人的债权，于受清偿的限度内即移转于该第三人。此项债权移转，性质上属于法定债权移转，其效果与债权之让与相同。抵押权人实行抵押权而致第三人丧失抵押物所有权时，法律大都明定其法律效果同于代为清偿债务，即第三人可向债务人行使求偿权。惟应注意的是，此所谓第三人，非指抵押权设定后，取得抵押物所有权的第三人，而是指为债权人设定抵押权的人，即通常所说的物上担保人。
（第六节抵押权的消灭
抵押权为物权之一种，得因一定事由之发生而消灭。抵押权，除因物权的一般消灭原因，如混同、抛弃等消灭外，还有以下较为特殊的消灭原因。
1。主债权消灭。主债权消灭，为抵押权消灭的重要原因之一。此所谓主债权消灭，当然指主债权的全部消灭。因抵押权系为担保主债权而存在，具有从属性，故主债权一旦因清偿、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就随而全部消灭。
2。抵押物灭失。即抵押权因抵押物之灭失而消灭。此所谓灭失，包括法律上的灭失与事实上的灭失。前者如抵押物之被征收，后者如抵押房屋之被焚毁。但因抵押物灭失而受有赔偿金时，抵押权并不消灭，而是移存于所受的赔偿金上，抵押权人可就该赔偿金行使权利。此即前面谈到的抵押权的物上代位性。
3。抵押权的实行。抵押权人实行抵押权时，无论所担保的债权是否因实行而全部受偿，抵押权均归消灭。所谓实行，不仅指抵押权人依法律规定的实行方法实行其抵押权，而且也包括抵押权人声明参与分配的情形。另外，先次序的抵押权人实行抵押权时，后次序的抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或债权已否受清偿，其抵押权均归消灭（谢在全：民法物权论（下），第127页。）。
4。除斥期间之经过。抵押权为物权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但是，近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的承认抵押权等担保物权得因一定期间之经过，依公示催告程序宣告为无效（参见德国民法第1170…1171条，瑞士民法第871条。）。近现代各国家和地区民法中，明示抵押权得因除斥期间之经过而消灭的，以我国台湾民法为其典范。其第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。
（第七节特别抵押权（一）
从分类上看，抵押权可大别为普通抵押权与特别抵押权。前者又称一般抵押权、狭义抵押权，通常指以不动产为标的物成立的抵押权。除此以外的抵押权，则大抵属于特别抵押权。特别抵押权，于抵押权法律关系的主体、内容、客体及成立等各方面，均有区别于一般抵押权的特殊性。按照现代各国民法与实务，特别抵押权的类型主要有：法定抵押权、共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押、企业担保、所有人抵押权、权利抵押权及证券抵押权，等等。对于这些抵押权，以下逐一加以论及。
一、法定抵押权
第91章 抵押权（10）（）
法定抵押权，顾名思义，指依法律规定当然发生，而无须当事人依设定契约设定的抵押权。近现代各国民法，大都设有法定抵押权之明文。法定抵押权之种类，以瑞士、法国民法为最多。依瑞士民法，法定抵押权包括：依公法关系对于土地所有人课予义务，各州法上的法定抵押权（第836条）；为出卖人的债权，就出卖的土地，所生的法定抵押权（第837条1项l款）；为共同继承人及其他共同权利人因分割而生的债权，就属于该共同体之土地，所生的法定抵押权（第837条1项2款），以及承揽人的法定抵押权（第837条1项3款）等等。法国民法典及特别法上的法定抵押权，归结起来主要有：妻之法定抵押权（第2121条2项），被监护人（未成年人及禁治产人）的法定抵押权（第2121条3项），国家、公共团体及营造物的法定抵押权（第2121条第4项），以及税务机关就纳税义务人的财产，享有的法定抵押权（1791年8月22日法第8章23条）等等。德国民法与我国台湾民法，仅承认承揽人的法定抵押权（德国民法：第648条；台湾民法：第513条）。日本民法因设有先取特权（优先权），故未再设法定抵押权制度（郑玉波：民法物权。）。以下着重介绍受到现代各国家和地区民法普遍重视的承揽人法定抵押权制度。
德国民法第648条第1项第1句：建筑工程或建筑工程的一部分的承揽人，就其由契约所生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。我国台湾民法第513条：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权”。我国台湾民法与德国民法关于承揽人法定抵押权的规定，属于近现代民法关于法定抵押权的典范性规定。以下以我国台湾民法的规定为例，说明承揽人法定抵押权的成立及其效力。
按照我国台湾民法，法定抵押权之成立，须具备下述三项要件：
其一，法定抵押权所担保的债权须为承揽人因承揽关系所生。法定抵押权为一种担保物权，其担保的债权须为承揽人的债权，如为受雇人的债权，则不属担保的范围。所谓承揽人的债权，指因承揽关系所生的债权。承揽关系，即承揽人与定做人的关系，若无此项关系，也就无所谓法定抵押权的发生。
其二，承揽工作的对象，须为土地上的工作物；承揽工作的性质，须为建造工作物或对工作物进行重大修缮。所谓工作物，除建筑物外，还包括桥梁、隧道、引水设备及纪念碑等。对工作物进行的修缮，是否属于“重大修缮”，依社会一般观念定之。
其三，法定抵押权的标的物，为工作所附的定做人的不动产。此包括两层意义：一是指只有定做人的不动产才能成为法定抵押权的标的物，第三人的不动产，纵使承揽人误信属于定做人所有，也不能成立法定抵押权；二是指该不动产须为工作所附，非为工作所附的定做人的不动产不得成为法定抵押权的标的物。所谓工作所附的不动产，解释上包括建造或进行修缮的土地上的工作物本身，以及该工作物所附的土地（参见郑玉波：民法物权，第264…265页。）。
合乎以上要件的，承揽人对定做人即当然取得抵押权，而无需另有设定行为。其效力，一般应准用普通抵押权的规定而定之。至于同一标的物上既有普通抵押权，又有法定抵押权时，应如何定其优先次序，学说见解未获一致（各种学说之介绍与分析参见谢在全：民法物权论（下），第132…135页。）。
二、共同抵押
（一）共同抵押的意义
共同抵押gesamthypothek，又称总括抵押、聚合抵押，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押（须注意的是，近现代各国家和地区民法关于共同抵押的标的物，大都将其限定为不动产。关于此，可参看日本民法典第392条第1项，德国民法第1132条，瑞士民法第798条，台湾地区民法第875条，等等。惟论者认为，从共同抵押系以复数的财产来担保同一债权之实现这一立法旨趣看，显不宜将共同抵押的标的物限于不动产，相反，纵使动产、不动产用益物权，也依然可以作为共同抵押的标的物。对此我国民法学者李开国先生也采同样立场，参见其所著民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第438页。）。一般而言，作为共同抵押的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。共同抵押，为近代以来各国民法所广泛采用。例如德国民法第1132条，瑞士民法第798条、第816条第3项、第833条，日本民法第392…393条，以及我国台湾民法第875条等，均为共同抵押之明文。
共同抵押的本质，为“自由选择权”……即债权人得任意就各抵押物为债权之全部或一部的清偿（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第246页。）。共同抵押的作用，一般认为有二：一是集聚多数标的物的交换价值以确保债权之清偿；二是分散抵押物的危险。抵押物的价值虽常常能够满足担保债权之受偿，但其常有毁损、灭失或因其他原因致其价值减少而不能满足担保债权受偿的危险，为避免此种危险，遂有以多数抵押物共同担保同一债权实现之必要（谢在全：民法物权论（下）。）。共同抵押的特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个“财团”成立一个抵押权来担保债权之实现，显有不同。共同抵押与连带债务也有明显差异。虽然共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权，各负全部担保责任而与连带债务颇相类似，但二者终为不同的法律制度。连带债务为“人”的连带，属债之关系范畴，负连带债务的人为债务人；而共同抵押为“物”的连带，属物权关系范畴，负连带责任之物，不以债务人所有或有处分权的物为限，即使第三人之物，也可为共同抵押的标的物。
（二）共同抵押的设定与效力
共同抵押，与普通抵押大抵相同，即主要由当事人通过订立设定契约，并加以登记而设定。共同抵押，既可同时设定，也可追加设定（参见＇日＇本城武雄等：物权法，第247页；日本不动产登记法第122、123条。）。就抵押物而言，既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种
