物权法原理-第83部分

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独立存在，并加以处分的制度（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第224页。）。例如，某甲为担保所欠某乙的100万元借款，遂于自己的土地上设定抵押权，使某乙成为抵押权人。于债权清偿期届至前，某乙因急需资金，遂向某丙借款50万元，为担保某丙之此项借款，某乙遂以对某甲土地享有的此项抵押权作为该借款的担保。

　　　　关于转抵押的性质，日本学说众说纷纭，未获一致。有认为是以债权与抵押权共同作为债权担保的抵押制度，称为债权与抵押权共同担保说；有认为是仅以抵押权供作债权担保的制度，称为转抵押的抵押权说。该说又细分为附解除条件的抵押权让渡说、抵押权人质说及抵押权再度设定说等等。晚近以来居于有力地位的，是抵押权、债权共同人质说与抵押权再次设定（即在原抵押权上复设定抵押权）说。其中，抵押权再次设定说已成为现今日本学界之通说（＇日＇柚木馨编辑：注释民法》9，第375页。）。

　　　　事实上，转抵押不过是一种与转质既有共性又有差异的债权担保制度。依铃木禄弥先生的见解，二者具有以下共性：第一，无论质权或抵押权，均为约定担保物权，功能都在于担保债权之实现。转质与转抵押，是分别成立于质权和抵押权基础之上的制度，皆为担保权人（债权人、抵押权人）于原担保债权的清偿期届至前，将担保物投入运动（流动），供作其他债权之担保而获取融资的制度；第二，转质与转抵押，均属于关乎有关当事人重要利益的法律制度（（日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，第186…187页。）。

　　　　铃木禄弥先生也同时指出了转质与转抵押之间存在的以下差异：

　　　　其一，从总体上看，抵押权通常为规模较大的金融机关从事金融活动时所采用，与此不同，质权则大多适用于一般市民的消费金融领域。因此之故，于资金融通领域利用转质的情形往往十分少见。

　　　　其二，质权之成立、生效及存续以质权人占有质物、保管质物为必要。转质权的成立亦复如此。质权人通过转质虽可从转质权人处获得融资，但转质权人却须直接占有并保管质物，这不免给转质权人徒增不便与繁累，使转质不为人们所乐于采用，进而也就在相当程度上限制了转质的适用。与此相反，抵押权和转抵押，其成立因不以移转标的物的占有为必要，抵押权人无须保管抵押物，故往往为人们所乐于采用。

　　　　其三，从原担保设定人的立场看，二者也有差异。在转抵押，原抵押权设定人的利益不易受到损害；而于转质，原质权设定人的利益却较易受到损害。二者所以有此差异，原因在于质权的成立须移转标的物之占有，而抵押权的成立则否（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第188…189页。）。

　　　　转抵押权，依原抵押权人与转抵押权人缔结的转抵押权设定契约而成立。转抵押权人的权利主要有三：一是转抵押权所担保的债权额可以超过原抵押权所担保的债权额，但转抵押权人只能在原抵押权所担保的债权额范围内受优先清偿；二是转抵押权人，可以直接收取原抵押权所担保的债权；三是转抵押权人与原抵押权人的债权均届清偿期时，转抵押权人可实行原抵押权，并从抵押物卖得价金中优先受偿（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第306页。）。

　　　　（三）抵押权的抛弃

第89章　抵押权（8）（）　
近现代各国民法有所谓抵押权抛弃制度。抵押权的抛弃，简言之，指抵押权人放弃得优先受偿的担保利益，包括抵押权的相对抛弃与绝对抛弃。抵押权为非专属性财产权，除抛弃将有害于第三人的利益（如已设定附随抵押权的债权质）而应予禁止外，权利人均可自由为之。

　　　　抵押权的相对抛弃，指抵押权人为抵押人的特定无担保债权人的利益，而抛弃其抵押权。日本民法第375条第1项就此设有明文：抵押权人，为无担保债权人的利益，可以抛弃抵押权。例如，在甲抵押人50万元的抵押物上，乙、丙各有10万元与40万元的第一、第二次序抵押权，丁为甲的无担保债权人（债权10万元），如乙为丁的利益而抛弃其抵押权，即属抵押权的相对抛弃。可见抵押权的抛弃，其受益者为普通债权人（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第226页。）。抵押权相对抛弃中的当事人为抵押权人及特定的无担保债权人，且该无担保债权人的债务人，与抵押权人的抵押人为同一人。另依通说，抵押权的相对抛弃，仅于抵押权抛弃人与受抛弃利益的特定无担保债权人间生相对的效力，故抵押权的抛弃对于其他抵押权人的利益并无影响（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第226页。）。就优先受偿的范围而言，抵押权抛弃人就抵押物卖得价金所能获得分配的金额，由抛弃人与受抛弃利益的债权人，按合计的债权额比例受偿（谢在全：民法物权论（下），第80页。）。

　　　　抵押权的绝对抛弃，指抵押权人以消灭抵押权的意思放弃其抵押权。上文已经提到，除抛弃有害于第三人的利益，如已设定附随抵押权的债权质外，抵押权人得任意抛弃抵押权。另依各国抵押权实务与民法理论，抵押权的绝对抛弃通常须由抵押权人（抛弃人）向抵押人为抛弃的意思表示，并注销抵押权登记后始生效力。抵押权人一旦抛弃抵押权，其债权也就成为无担保的债权，其自身亦就成为普通债权人。

　　　　四、抵押权人的权利——抵押权的保全

　　　　在抵押权法律关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，如抵押人的行为有害于抵押物并致抵押物价值减少，则将来实行抵押权、拍卖抵押物时，抵押权人即很难就抵押物卖得价金受完全清偿。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以保全其抵押权的权利，，学说称为抵押权的保全权。抵押权的保全权，其内容主要包括二个方面。

　　　　（一）抵押物价值减少之防止权

　　　　我们已经看到，抵押权关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，对于抵押物也无事实上的支配力，故在此之前抵押物的价值如有减少，则会致抵押权人于不利益。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以下列权利：抵押人的行为如足以使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；如遇急迫情事，抵押权人得为必要的保全处分。法律为防止抵押物价值减少而赋予抵押权人的这些权利，学说称为抵押物价值减少防止权。关于此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　　　按照近现代各国家和地区民法，抵押权人行使抵押物价值减少防止权时，须注意下列各点：

　　　　第一，抵押人的行为须足以使抵押物价值减少。所谓足以使抵押物价值减少，指有使抵押物价值减少之虞。至于是否发生减少的实际效果，在所不问。抵押权人请求抵押人停止其行为时，仅须证明抵押人有足以使抵押物价值减少的行为（如挖土制砖、屋漏不修）即可，而无须就抵押物价值之减少，负举证责任。但因抵押权为价值权，抵押物之占有与用益保留于抵押人之手，因而如因抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益而致抵押物价值减少者，抵押权人即当然无此权利，亦即不得请求抵押人停止对抵押物为占有、使用、收益乃至处分。所谓抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益，包括依抵押物的固有用法或经济目的进行使用、收取。孳息，以及就抵押物设定用益物权或将之出租、出借，等等。

　　　　第二，须为抵押人的行为。即足以使抵押物价值减少者，须为抵押人的行为。如因第三人的行为、抵押权人的行为、天灾事变或市场因素等足使抵押物价值减少的，无抵押物价值减少防止权适用之余地。抵押人的行为，无论为故意或过失，作为或不作为，均无关系。例如，以土地使用权设定抵押后，挖取土地的泥土制砖，或以完好的建筑物供抵押后，任其漏雨、崩坏而不修补等，皆属抵押人的行为足以使抵押物价值减少之适例。另外，纵使抵押人仅对抵押物之一部为价值减少的行为，而其余部分卖得价金尚足供清偿全部债权，抵押权人仍享有请求停止其行为的权利。因抵押权具有不可分性，抵押物的任一部分均为担保全部债权而存在，故自不允许抵押人就抵押物的任一部分为有害行为。

　　　　第三，抵押权人原则上仅得请求抵押人停止其行为，只在情事急迫，不能依通常的方法请求其停止时，抵押权人始得为必要的保全处分。所谓停止行为，在作为，即禁止其继续实施，如停止拆毁作为抵押物的建筑物；在不作为，即使其为积极行为，如修缮作为抵押物的建筑物等。此等请求，既可向法院提出，也可向抵押人直接提出。但是，抵押人的行为足使抵押物价值减少，且情形急迫，而不能依通常方法请求停止其行为或纵使请求也难有效果时，抵押权人则可自为必要的处分行为。如供抵押的建筑物漏雨严重，风暴豪雨将至，若不立即修补，必遭风雨摧毁；将倾之大厦，如不加以支撑必遭毁损等，抵押权人即可自为必要的修补或支撑行为。

　　　　第四，因请求停止其行为或自为必要的保全处分所生的费用，一般由抵押人负担，并应列入抵押权担保债权的范围之内。其理由前已述及，于此不赘。

　　　　（二）抵押物价值减少之补救——回复原状或增加担保

　　　　抵押物价值减少防止制度，为法律针对抵押物价值尚未减少而设立的制度。如抵押物的价值因可归责于抵押人的事由而已经实际减少时，则抵押权人即有权请求抵押人回复抵押物原状或提出与减少的价值相当的担保，学说称为抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权（1须注意的是，法国民法第2131条关于抵押物毁损灭失，抵押权人请求补充担保的规定，德国民法第1133条关于抵押物毁损，抵押权人请求复旧或设定他项抵押权的规定，均不以是否可归责于抵押人的事由所致为条件。这一立场，是否妥适，颇值斟酌。）。对此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。所谓回复原状，指将抵押物回复至它的最初状态，如抵押人拆毁供作抵押的房屋的一部时，可请求予以修复。所谓提供相当的担保，学说又称为增担保（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第299页。）。一般认为，当抵押物价值减少，以至回复原状殆无可能时，抵押权人即可请求抵押人提供“增担保”。增加的担保，须与抵押物减少的价值大体相当。至于担保的种类，无论为物的担保或人的担保（如保证），物的担保是抵押权还是质权，均无关系。

　　　　值得注意的是，关于抵押物价值减少之补救，日本民法的规定与以上多数国家和地区民法的规定稍有特殊之处。日本民法第137条第2项：债务人毁损或减少担保时，债务人即丧失期限利益，作为债权人的抵押权人此时可迳实行抵押权，而获清偿（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第208页。）。但是，因债务人毁损或减少担保之结果，致债权人纵使立即实行其抵押权也不能确保自己的债权获得充分清偿时，抵押权人可请求提供新的担保（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇于保不二雄：德国民法3（物权法），有斐阁1955年版。）。

　　　　另须补充说明的是，抵押物价值之减少，如系非可归责于抵押人的事由而发生时，抵押权人则仅于抵押人得受损害赔偿的限度内，请求提供担保。易言之，抵押人此时如未受有赔偿，则抵押权人无权要求提出担保；若受有赔偿，抵押权人所得请求提出担保的范围也仅以所受损害赔偿额为限。其理由为：抵押权属于物权，抵押物毁损灭失的风险，自应由作为权利人的抵押权人负担（郑玉波：民法物权，第240页。对此问题的不同意见，参见谢在全：民法物权论（下），第86页。）。所谓非可归责于抵押人的事由，指非因抵押人的故意或过失而引起的情事，如天灾、事变等等。

　　　　五、抵押权人的权利——物权请求权

　　　　前面已经提到，抵押权为物权之一种，依