物权法原理-第78部分

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照我国固有习惯，并参酌当时先进国家立法规定，于物权编专设抵押权一章（陈开洲编：中华民国六法理由判解大全（第2册）第919页载我国台湾地区民法典抵押权制度的立法理由如下：“查民律草案物权编第六章第二节原案谓，抵押权者，标的物不由债权人占有而成立之担保物权也。故抵押权之利益有三：一，设定抵押权后，仍得占有标的物而使用收益处分之，是于抵押权人有利益也。二，抵押权人不负保存标的物之义务，而能取得完全之担保权，是于抵押权人有利益也。三，标的物仍存于所有人之手，即仍存于抵押人之手，于改良并无妨害，是于社会有利益也。本法斟酌中国之习惯及外国之立法例，特设本章之规定。抵押权有三种：一为法律上之抵押，二为审判上之抵押，三为因法律行为而设立的抵押。各国立法例有认此三种抵押权者。惟审判上之抵押非实际上必要，本法仅认因法律行为而设立之抵押及法律上之抵押二种。各国立法例有认动产及不动产俱可抵押之标的物者，然以动产为抵押物，实际并不能全其效用，除法律特别规定外（例如以船舶为抵押是即特例），应以不动产为抵押之标的物。又有认债务人之一切财产俱可为抵押权之标的物者（例如一般抵押是），此有害于交易上之安全，故本法均不采用”。转引自郑玉波：民法物权，第212页注释1。），以资适用。到此，我国近现代意义上的抵押权制度得以正式建立。

　　　　1949年新中国成立后，囿于诸多原因的影响，迄至1986年民法通则颁行以前，我国都始终未有建立起制定法上的抵押权制度。1986年民法通则反映当时改革开放和发展社会主义有计划商品经济的内在要求，规定了抵押权制度。但因受眼界及对未来中国经济体制改革目标模式的认知程度的限制，民法通则关于抵押权的规定，不但十分简略，同时也极难适用。1992年，随着我国之选择社会主义市场经济体制作为改革的目标模式，建立和完善我国的担保物权制度，尤其是其中的抵押权制度的任务，也就十分迫切的提出来。而且这种迫切性随着时光之推移而日盛一日，与日俱增。适应我国社会经济生活发展的这一崭新要求，1995年全国人大常务委员会第十四次会议讨论通过了中华人民共和国担保法（以下通称担保法）。依此担保法，我国抵押权制度获得了较大的完善，此前社会经济关系中抵押权问题无法可依的状况得到根本改善。但冷静审思，并将这部法律有关抵押权的规定与现代市场经济发达国家，如日本、德国、法国等之同类立法相比较，可以发现，我国担保法关于抵押权的规定，仍是十分初步、幼稚，甚至说是有重大缺陷和不足的。因此之故，借鉴现代市场经济发达国家有关抵押权立法的先进经验、判例及学说理论，以建构我国完善而系统的抵押权制度，将仍然是摆在我国民法工作者面前的一项重要的历史课题。

　　　　七、抵押权制度的发展趋势……关于德、瑞抵押权制度对于我国未来抵押权制度的影响

　　　　我国现行抵押权制度，其法律构成与法国、日本及我国台湾地区抵押权制度大体相同，皆属于以担保特定债权之清偿为目的的保全性抵押权制度。在此保全性抵押权制度，抵押权系从属于债权而存在，抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。与德、瑞民法抵押权，系以流通性抵押权为原则，抵押权本身得作为独立的投资对象而于金融市场上辗转流通，显不相同。尤其是德、瑞抵押权独立性原则，更是包括我国在内的法国法系国家和地区的抵押权制度所不具有。应当看到，抵押权独立性原则，一方面是德、瑞流通性抵押权制度建立的基石之一（另一基石为抵押权的公示与特定原则），另一方面它也使抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致以及最始终一贯的表现。概言之，它使抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程度。因此可以肯定，抵押权独立性原则之完全确立，标志人类法律文明于抵押权领域已经取得了极为辉煌的成就。

　　　　这样说来，是否意味着抵押权的独立性原则就是现代乃至未来各国家和地区抵押权立法所应遵循的基本方向呢？换言之，各国家和地区关于抵押权的立法是否都应一体采用以上所述的德、瑞法抵押权原则呢？对这一问题的回答毋庸置疑是否定的。因为，迄今为止的民法史已以大量的事实印证了这样的法律现象：对于一个国家乃至一些国家来说是合理、妥当的法律制度，而对其他国家来说却往往无丝毫的价值和适用余地。我国正在着手制定物权法，其中完善现行抵押权制度，将是这场立法运动所肩负的一项重要使命。完善的途径，除借鉴日本、法国等市场经济国家关于保全性抵押权的立法经验与最新的学说理论成果外，有疑问的是，我们可否借鉴或可于多大程度上借鉴德、瑞抵押权原则，尤其是抵押权的独立原则。对于这一问题，学说理论有必要首先作出回答。

　　　　按照德、瑞民法，抵押权独立性原则，乃具体表现为抵押权抽象化原则、公信原则、证券化原则、次序确定原则，及抵押权与利用权相独立原则等等。兹逐一分述如下：

　　　　1。抵押权的抽象化原则。抽象化原则，即抵押权与被担保债权绝缘，抵押权本身以抽象的方式存在的原则。德国民法之土地债务、定期金土地债务，瑞士民法之债务证券及定期金债券等，都是建立于抵押权的抽象化原则之上的制度。这一原则，彻底消灭了抵押权的从属性理论，使抵押权得以在市场交易中自由地辗转流通。与此不同，我国民法从来认抵押权的从属性为抵押权的基本属性（当然，最高额抵押权之承认，为抵押权从属性之放宽）。虽然从抵押权为价值权这一点上看，拘守这一原则于理论上并没有充分的根据，但从我国现实的实际情形出发，要否定抵押权的这一基本属性，进而使抵押权完全独立于债权而存在，并自由辗转流通，这非但不可能，而且也是绝不适宜的。

　　　　2。抵押权的公信原则。抵押权之存在既然以登记为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵令其表征与实质的权利不符，但对于信赖此表征的人也不生任何影响，此即德、瑞抵押权公信原则。

第85章　抵押权（4）（）　
按照德国民法，不仅抵押权而且就是流通性抵押权中的债权如果在登记簿上进行了登记，也同样承认其公信力。瑞士民法的债务证券与定期金债券，亦与此同。

　　　　我国现行抵押权立法，不承认有所谓抵押权公信原则。但可以肯定，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在抵押权中导人抵押权公信原则，这不仅有其必要而且亦有实益。因此似可断定，采行抵押权公信原则，将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。

　　　　然而问题在于，抵押权公信原则之采行，须以存在完善的不动产登记制度为其前提。而这一点正为我国现今所不具备，可见在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，欲试图采行抵押权的公信原则，不仅是不可想象的，而且也是绝不可能的。

　　　　3。抵押权的证券化原则。证券化原则，即将抵押权附丽于证券之上，视作独立的动产，并依有价证券理论确保其流通性的原则（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第224页。）。

　　　　德国民法上的抵押证券、土地债务证券、瑞士民法上的担保证券等，莫不为使抵押权与债权相绝缘，并使抵押权附丽于证券之上，进而使之在金融市场中辗转流通的制度。如果抵押权确已证券化，则其媒介投资手段的功能必将显露无遗。另外，为使抵押权可作为一种商品而于市场上流通，其最有效的办法，也同样在于使之证券化，除此之外似无他途。

　　　　可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。因为在资本的需求与供给之间，证券乃是最佳的媒介手段之一，而抵押证券，尤能完成这一使命。在我国，因迄今尚未建立抵押证券制度，故抵押权的证券化，现今不过为一种理论上的理想，要真正实现，乃非首先制定抵押证券法不可。

　　　　4。抵押权次序确定原则。即使抵押权的次序固定，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权不升进的原则。与此不同，我国现行抵押权制度，关于抵押权之次序，系采升进原则，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权得当然升进。论者认为，基于民法公平正义观念，及为了平衡各方当事人与各利害关系人的利益关系，建议我国改采次序确定原则。

　　　　5。抵押权与抵押物的利用权相独立原则。即抵押权不受其设定之后成立的利用权的不测威胁的原则。此所谓利用权，不仅包括地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权），而且也包括所有权等。德国民法明示采取这一原则。在瑞士，对于是否采取这一原则民法典未作统一规定，而是委之州法自由决定。据统计，实际采取这一原则的只有少数几个州（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第226页。）。

　　　　前已提及，法国民法与日本民法关于抵押权设有所谓涤除制度。依此制度，抵押权与抵押物的利用权相独立原则遂不复存在。因为依涤除制度，抵押权设定后，抵押物之第三取得人（即就抵押物取得所有权之人、基地使用权人及农地使用权人），可向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。因而在法、日民法，抵押权并不是与抵押物的“利用权”相独立的制度。我国现行抵押权制度，不承认抵押权涤除制度，同时也无与涤除制度相类似的制度，因此可以肯定，我国现行法的立场系与德、瑞相同，即采抵押权与抵押物的利用权相独立的原则，不承认抵押物之第三取得人，如基地使用权人、所有权人等，可通过向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。这一立场无疑为正确的立场，我国制定物权法应继续坚持这一立场。

　　　　（第三节抵押权的取得

　　　　抵押权的取得，可分为依法律行为而取得，与依法律行为以外的原因而取得两种。以下先论述依法律行为取得抵押权的问题。

　　　　一、依法律行为而取得抵押权

　　　　依法律行为取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两个方面，兹分述如下。

　　　　（一）抵押权的设定

　　　　通过设定而取得抵押权，为抵押权取得的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。

　　　　抵押权的设定，首先须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第112条规定：债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。我国担保法就抵押权之设定也设有明文。其第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

　　　　其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同生效要件的，还须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。

　　　　按照担保法第41条和42条的规定，以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押时，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立；以其他财产进行抵押时，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人如未办理登记时，不得对抗第三人（同法第43条）。例如，当抵押人将抵押物出卖于第三人时，因抵押物未进行登记，抵押权人便不能以享有抵押权为由而向第三人进行追索（1李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第425页。）另外，对于某些特殊的抵押契约，我国法律还要求以办毕某些特殊的手续为其生效要件。例如，中国银行对外商投资企业贷款办法（1987年）第17条规定：抵押担保贷款企业，必须与中国银行签署抵押文件，并经中国公证机关公证后，始生效力。

　　　　抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人之责任，仅以供担保的财产为限，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。将来