物权法原理-第75部分
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2。抵押权为于债务人或第三人提供的财产上成立的物权。此所谓财产，不仅包括不动产，同时也包括动产和权利。所谓不动产，指土地及其定着物。而定着物，指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、纪念碑等。不动产以外之物，例如汽车、珠宝、图书等，皆为动产。所谓权利，包括视为物权的权利及此外的其他权利，前者如矿业权、采矿权、渔业权，后者如我国国有土地使用权及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”的使用权等等。惟须注意的是，供作担保的不动产、动产或权利，宜由债务人或第三人提供。另依我国现行法制，债权人不得于自己的不动产、动产或权利上为自己设定抵押权。
3。抵押权为不移转标的（物）之占有的物权。抵押权之成立与存续，不以移转标的物之占有为必要。在近现代各国民法上，设定担保权而将不动产移转占有，由权利人为使用、收益的，称为不动产质权，日本现行民法第356条设有这一制度，唯多数国家民法拒绝承认此项制度。因之，近现代多数国家民法规定，设定抵押权丽将不动产移转占有者，除另有法律上的原因，如因租赁、地上权（基地使用权）关系而占有不动产外，其移转占有的行为，属于无效。但除去该无效的部分，抵押权的整体效力不因此而受影响（姚瑞光：民法物权论，第202页。）。
与抵押权之成立不须移转标的物之占有相反，担保物权中的动产质权、留置权等，其成立则须以债权人占有标的物为前提。此为动产质权不能最大限度地发挥担保物权作用的重要原因之一。因为标的物移转占有后，债务人或第三人已不能对之加以利用。而在抵押权，因不移转担保标的物之占有于抵押权人，就债务人而言，除依凭该抵押物而获得了融资外，还可对标的物为继续的占有、使用及收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，而且于债权已届清偿期而未获清偿时，也可以拍卖抵押物之手段，确保自己债权的优先受偿。可见，抵押权实为一种优良的担保制度。
4。抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的物权。担保物权，为债权人就标的物卖得价金优先受偿的价值权。抵押权为典型的担保物权，当然具有此一性质。所谓优先受偿，包括三层意义：一是就债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是就债务人之其他抵押权人而言，先次序之抵押权人有优先于后次序之抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受破产宣告之影响，抵押权人仍有就抵押物卖得价金受优先清偿的权利（关于抵押权的这些特征，日本著名民法学者柚木馨和高木多喜男在抵押权（载柚木馨编辑：注释民法（第9卷）第6页以下）里作有详尽的论述，可资参考。）。
二、抵押权的特性
抵押权为典型的担保物权，因此担保物权所具有的从属性、不可分性及物上代位性等，抵押权自也具有，兹逐一分述如下：
（一）从属性
由于抵押权为就抵押物卖得价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在。如无债权，也就无抵押权之可言；债权移转，抵押权也随同移转；债权消灭，抵押权也随而消灭。概言之，抵押权之存在、移转及消灭，均应从属于债权。
值得特别注意的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和之趋势，其中最高额抵押权之为各国立法及实务所承认，即是明证。在最高额抵押权，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物时，有被担保的债权即可，而于抵押权成立之时，可不必有债权之存在。抵押权的从属性，其内容主要有下列二点：
1。抵押权不得由债权分离而为让与。即抵押权人不得将抵押权单独让与他人，而自己保留债权；抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权；同时抵押权人也不得将债权与抵押权分别让与不同之人。因而仅让与抵押权的，其让与不生效力；仅让与债权的，其效力得及于抵押权。
2。抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保。所谓抵押权不得由债权分离而为其他债权的担保，指抵押权人不得单独以抵押权为其他债权设定权利质权的担保。抵押权人如对第三人负有债务，欲以抵押权为担保时，须连同债权一并为之，即成立附随抵押权的债权质。至于有抵押权担保的债权，其债权人使抵押权消灭，而仅以债权为其他债权之担保的，则并无不可（姚瑞光：民法物权论，第211页。）。
（二）不可分性
抵押权的不可分性，指受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。因而担保债权纵经分割、一部清偿或因其他事由而一部消灭时，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部灭失，各部分或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在。
（三）物上代位性
抵押权标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即成为抵押权标的物之代替物，从而抵押权人得就该赔偿金行使权利，称为抵押权的代位性或物上代位性。所受的赔偿金，即为抵押物的代位物或代偿物。由于抵押权为权利人通过支配抵押物的交换价值来确保债权优先受偿的物权，故抵押物毁损灭失后如有交换价值存在时，无论其形态如何，都属于抵押权所支配的交换价值，只不过因抵押物毁损灭失，而使此项交换价值提前实现而已（谢在全：民法物权论（下），第58页。）。关于抵押权的物上代位性，近现代民法如意大利民法第2742条、德国民法第1128条、瑞士民法第822条及日本民法第304条、第372条等，均有明文。
（第二节抵押权的沿革与发展
一、罗马法与日耳曼法上的抵押权
（一）罗马法上的抵押权
近现代抵押权制度，滥觞于古罗马法。而罗马法抵押权，按照通说，则是共和末期因法务官之活动而形成的制度（关于罗马法抵押权制度的起源，历来众说不一。惟多认为它是通过罗马共和末期法务官之创造性活动才得以创立的。参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第169页。）。罗马法上，物的担保制度，系以信托fiducia为其端绪。嗣后通过政务官的努力，产生了占有质（pignus）制度。以后经过一个较长的时期，才有所谓抵押权制度之问世。共和末期，大法官萨尔维乌斯salvius表示：农地承租人届期不缴纳租金时，出租人对于农地承租人搬入该土地的动产，有权加以占有，史称萨尔维乌斯命令。此虽然对于农地出租人甚为有利，但在效力上却不能对抗第三人。如该动产落入第三人之手时，农地出租人的权利也就得不到保护，于是乃有“塞尔维乌斯serviana诉权”（以下简称“诉权”）之创设。依此“诉权”，当动产被第三入侵夺时，农地出租人有权请求返还，抵押权由此滥觞。此抵押权，其标的物系由债务人占有，只在债务人不履行债务时，债权人才有权依抵押诉权（actiohypothecaria）请求移转占有。于债务不履行时，最初曾承认流质约款lexissoria的效力，但至康斯坦丁大帝（公元323…337在位）时，对于流质契约原则上即采禁止主义，仅允许债权人对于债务人进行催告后，才能变卖标的物，并就卖得价金优先受偿。如变卖不成时，则可经皇帝特许，及法院“评定的价额“（即所谓“评价额”），由担保权人取得其所有权（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第169…170页。）。
罗马法抵押权制度，具有下列特色（以下所述，非有特别说明，皆出自日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第170…171页。）：
第一，抵押权的设定，无须非履行一定的方式不可。亦即，抵押权之设定，不以向社会进行公示为必要。这一点，是罗马法不移转占有的抵押权制度所具有的致命的缺陷。
第二，罗马法时代，因无所谓登记制度，故所谓公示，无从谈起。其结果使动产抵押权与所谓“总财产”（集合财产）抵押权获得广泛推行与承认，物权的特定性原则由此被荡涤，不复存在。
第三，拜占庭时期（东罗马帝国时期），开始承认以特定动产、不动产为标的的法定抵押权制度。因这种法定抵押权之成立与存续不须任何公示方法，故学说称为“黑暗中的抵押权”制度。
第四，由于罗马法抵押权之成立，既不须移转标的物之占有，同时也无适当的公示方法，因此同一标的物上往往发生数个抵押权“竟合”的情形。此时各抵押权的次序虽依“时间在先，权利在先”的原则处理，但此所谓“时间”，非指进行公示的“时间”，而是指当事人进行意思表示的“时间”。其结果使纷争迭起，并影响交易安全之保护。由此之故，学者遂喻罗马法抵押权为“机械虽精密，但指时却不准确之钟表”。
第五，罗马法上，质权与抵押权并无严格之界线。因为抵押权的标的物不限于不动产，纵使动产也可充之。对此，学说戏称为：“质权与抵押，不过仅有语词上的差异而已”（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第127页。）。
（二）日耳曼法上的抵押权
从历史上看，日耳曼法上的物的担保制度，也大体经历了与罗马法同类制度相同的发展过程。即先由信托让与担保进到占有质，然后再由占有质进到非占有质。日耳曼法占有质，亦称古质，分为动产古质与不动产古质，前者相当于近现代民法上的质权，后者则类似于我国现今司法实务上的典权，因篇幅所限，关于古质，于此不赘。以下仅着重述及作为现代抵押权之先声的日耳曼法非占有质，即通常所说的“新质”neueresatzung（以下所述，非有特别说明，均出自日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第173页以下。）。
日耳曼法新质，可大别为不动产新质与动产新质两种。让我们先来看看不动产新质。
不动产新质，是为克服此前不动产古质之缺陷而产生的制度。不动产古质，因标的物之占有须移转于债权人，故一方面使债务人不能对不动产为使用、收益，同时债权人也须占有保管标的物。为消除这种不利益和非便利性，于是不得不以租赁方式将标的物出租于债务人，债权人自己则仅依债务人之支付租金，而保有其占有cewere，学说称为“上级的占有”。但此不过为权宜之计。嗣后总感此种场合实无移转标的物占有之必要。又经过一段时期，遂有不占有标的物的物的担保之萌芽。惟此种不占有标的物的物的担保制度要真正获得确立，乃非具备经济及法律上的一定条件不可。经济上的条件，是必须具备能够足以保障债权人可得支配标的物交换价值的发达的货币经济；法律上的条件，是必须有适当的公示方法。所幸的是，这两方面的条件于当时中世纪发达的商业都市里，都已灿然大备，在这种历史机缘下，不动产新质也就应运而生、呱呱坠地了（当然，进一步促成不动产非占有质（抵押权）向前发展的因素接下来即是法兰克法上的“作为裁判上的扣押”fronung的强制执行方法。关于此，参见柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第174页以下。）。
与不动产新质相对应的是所谓动产新质，即现今所谓动产抵押。中世纪末期，欧陆封建专制势力之衰微犹如江河日下，大有一泻千里之势。在这种背景下，于属于lubeck法系的各都市、frankfurt等，不占有标的物的动产新质遂逐渐流行开来。尤其是像船舶等其他重量及体积特别大的动产，如因设质而移转标的物之占有于债权人，则势将使债务人于经济上蒙受重大的不利益。于是乃效仿不动产新质，通过于法院、市参事会等地方进行的由公共机构所主持的“要式行为”，来代替动产占有之移转。以此为基础，不久即产生了通过在都市帐簿进行登记来代替标的物占
