物权法原理-第7部分
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我国的情形与上述欧陆国家所走过的道路显不相同。众所周知，1949年新中国成立以前，我国曾有过长达数千年之久的封建专制传统（这种封建专制传统的显特征是重公权益，轻私权益，对庶民个人的利益缺乏严格的保护和依法调整的观念，国家利益是地主、官僚、贵族利益的集中体现，是至高无上的。而私权益即庶民个人的利益却受到严重漠视。譬如民间发生财产纠纷，法律认定为“细事”、“细故”，一般采取调处解决，而无须告官，即使经官也缺乏严密的法律调整，经常是援引习惯、礼制进行判决。参见张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1997年版，第308页。），加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争到文化太革命这一段，片面强调国家利益和社会利益，否定个人利益和权j利，近乎彻底的社会本位，故而致我国现今权利及权利保护观念，不甚发达。考虑到我国的历史和现状，建议制定物权法时以权利本位作为立法的中心，于此基础上兼顾社会公益。关于此，本书第七章将作详尽论述。
第8章 物权的客体（1）（）
（第一节物权的客体
一、物权的客体——物
物权为民事权利（私权）之一重要类型，是权利人直接支配标的物并享受其利益的权利。在民法上，凡民事权利均有其客体或标的物。债权的客体为行为，称为给付，但在多数情形，给付仍以物为其标的，称为标的物。人格权的客体为存在于权利人自身的人格利益；身份权的客体为一定身份关系上的利益。物权由性质所决定，其客体为物。
说物权的客体为物，也就意味着权利不属于物权客体之范围。近代以来，虽然物权中的权利质权、权利抵押权的客体为可让与的债权或其他权利，如土地使用权、地上权、采矿权、永佃权乃至典权等等，但是，权利质权、权利抵押权这些存在于权利上的权利，从来不被认为是真正的物权，相反，立法理念与立法政策历来是将其作为普通质权（动产质权）或普通抵押权的特殊情形而处理的，并使之准用有关普通质权（动产质权）或普通抵押权的规定，故属于准物权范畴。可见，绝不能因权利质权、权利抵押权之客体为权利，而就因此日物权的客体不以物为限，而还包括所谓权利。
在此有必要提出的是，我国现行某些涉及“物权”的民事法律关于“物权”的客体多不使用“物”这一概念，而大都使用“财产”一词。如，民法通则第五章第一节关于所有权和“其他物权”的规定，就迳直使用“财产”一词，谓为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”；担保法第三章“抵押”、第四章“质押”及第五章“留置”，也都称抵押权、质押权及留置权的客体为“财产”。虽然这些场合中的“财产”，大体上即是我们所理解的“物”，但在多数情形下，“财产”之外延均较“物”的范围为广，不仅包括有体物如机器、交通运输工具等，而且也包括抵押j人有权依法处分的国有土地使用权、抵押人依法承包并经发包方向意抵押的荒山、荒沟、荒丘及荒滩等所谓“四荒”土地的土地使用权。于此可见，我国现行法所谓“财产”，其范围大抵包括了上述“物权”及“准物权”的客体范围。
二、物的意义
（一）物的概念
关于何为民法上之物；自罗马法以来，大抵形成了三种立法例：一是以罗马法及法国民法为代表的立法例，认为物不仅包括有体物，并也包括无体物（盖优士gaius在法学提要中写道：能触知之物为有体物rescorporalcs，不能触知之物为无体物resincorporales；法国民法典第517条。）；=是以日本、德国为代表的立法例（参见日本民法第85条，德国民法典第90条。），认为物仅指有体物；三是以瑞士为代表的立法例，认为物既包括有体物，同时也包括“法律上可得支配的自然力”。
以上各种立法例，以第三种立法例为多数立法例。上面已经提到，我国现行民法通则与担保法均未使用“物”这一概念而是称为“财产”。唯制定物权法时，为使物权法之体系结构臻于和谐、完善，并使各项物权概念臻手科学，实有必要改变现行做法，将“财产”改称为“物”。因之，探究物的概念问题无疑有其重要意义。综合近现代各国民法立法及学说理论，关于物的概念，论者认为似可界定如下：物，是指存在于人体之外、人力所能支配，并能满足人类社会生活需要的有体物及自然力。据此定义，可知物的概念具有下述特征：
1。非人格性。近代肇端以来，法律思想以个人尊严为基本原理和出发点而予以构成，人之身体为人格所附，不属于物，故生存中之人的身体或其一部，不能成为物权的客体（按照现代法律，自然人既不能以自己之身体为客体成立所有权，同时原则上也对自己的身体无处分权。）。于他人之身体上成立物权，无异于承认奴隶制度，为现代法所不许。
但是，值得注意的是，随着科学技术的发展，活人之身体不属于物的观念正日益受到挑战。如器官移植、。器官捐赠、献血及所谓代孕母等，均以活人之器官为契约的标的物。晚近学说认为，此等契约是否有效，应视其是否背于公序良俗而定，如不违于公序良俗者，即为有效，反之为无效。另外，生前处分自己遗骸的契约或遗嘱，如不与公序良俗相违时，亦属有效，如生前约定将自己死后留下的遗骸供医学研究，即为适例（值得注意的是，关于失去生命之尸体，现代各国法律多认为属于物（但德国实务与学说系采否定立场，不认尸体为物，而认为是人格的延续部分或扩展部分，对人的尸体之侵害仍构成对人格的侵害。参见梁慧星主编，孙宪忠著：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第5页），由继承人“所有”。惟此所谓“所有”，实质上不过为一种习惯上的“管理权”，即继承人对于失去生命之尸体仅有依习惯祭祀予以埋葬、焚化或将之供作医学研究使用的权利。可见“尸体所有权”，与一般物的所有权有相当大的不同。一般物的所有权，所有权人得对标的物为自由的占有、使用、收益及处分，而尸体所有权，所有权人对作为标的物的尸体则无此等权利。参见＇日＇本城武雄等：民法总则，嵯峨野书院1996年版，第118页；大判昭2。5。27民集6。307，最判平元7。18家。41。10。128。）。
问题在于，以活人身体之一部为标的物的契约能否强制执行。新近通说认为，为输血之血液买卖、为移植之皮肤切取，或眼角膜、肾脏之捐献，于不至造成重伤的限度内可有效成立，但为了维护人之价值与尊严，绝不能赋予受移植人由移植人之活体强行取去之权利，亦即不准强制执行。
2。原则上须具有有体性。即民法上之物原则上以有体物为限。法制史上，物之区分为有体物与无体物，系由罗马法为其端绪，其后为法国法系民法所承袭。所谓有体物，指占据一定空间，可为人力所能支配的物质。无体物，指不能触觉之物，如专利、商标、著作、营业秘密、konw…how（专有技术）、信息等均属之。无体物，原则上不能作为民法上：之物。
但是，这一原则同时存在以下例外：一是电、热、声、光等能源，以在法律上有排他的支配可能性为限，被视为物。如前所述，瑞士民法就此设有明文；二是特定的空间。近代以来，随着人类对于土地的利用由平面利用转向主要进行立体利用，空间权概念应运而生。通说认为，空间——无论是土地的空中或地中，如果具备独立的经济价值及排他的支配可能性两要件，即可成为物。
3。支配可能性。即民法上之物，应是人力所能支配的物，人力不能支配的物，如日月星辰等虽为有体，但非人力所能支配，故仅为物理上的物，而非法律上的物。法律上的物既然重视物与人的关系，则物必须有被支配的可能。没有支配可能性的物，决不能成为法律上之物。
4。独立性。即必须独立成为一体，且能满足人类社会生活需要的物质，才能成为民法上的物。如一粒米、一滴水，虽为物理上之物，但因不能独立满足人类社会的生活需要，故不能谓为法律上之物。椅子之脚，屋之梁、柱、砖块及未与土地分离之树木等，因其分别属于椅子、房屋和土地的构成部分（即“物的成分”），非独立构成一体，且不能独立满足人类社会的生活需要，故亦非属于法律上之物。另外学说认为，只要能独立满足人类的生活需要，而纵使其金钱价值甚低乃至为零，亦不妨成为法律上的物。例如亲人之书信、祖先之遗物，即当然属于法律上之物（参见刘得宽：民法总则。（台＇五南图书出版公司1995年版，第152…153页。）。
（二）作为物权客体的物
1。物权的客体原则上以有体物为限
前面已经谈到，物权为权利人对于标的物为直接支配并享受其利益的权利。因而由物权的性质所决定，物权的客体应以有体物为原则。但如上所述，电、热、声、光等能源，在法律上有排他的支配可能性时得成为物权的客体。至于空间，无论是土地的空中或地中，如果具备独立的经济价值及排他的支配可能性两要件，即得成为物权的客体。
2。物权的客体须为特定物
为使法律关系明确，便于公示以维护交易安全，物权的客体须为特定物，称为物权客体特定性原则或物权客体特定主义spezialitatsprinzip（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台）1992年皈，第43页。）。依此主义，物权的标的物须为特定物，非特定物因难以为权利人所支配，故不能为物权的标的物，从而仅约定标的物的种类、数量虽可成立债权，但却不能成立物权。如，订立买卖20本法律全书的契约，买受人对于出卖人固然取得请求出卖人交付20本法律全书的债权，但在未曾确定20本法律全书的交付之前，其绝不能取得书的所有权。
在此须注意的是，所谓特定物，不过为一种经济的社会的观念，有时某物在物理上虽变动不居非属特定物，但依经济的、社会的观念犹承认其为同一物时，该物仍可视为有其特定性。如英美法上的浮动担保floatingcharge、日本法上的企业担保，即以企业现在或将来的全部的动产、不动产、无形财产以及各种债权作为一个物（“财团”）而设定担保物权。虽然此种担保物权设定后，作为担保标的物的财产不免时有变动，但其仍有特定性。又如，将作为物的原料交由工厂加工，自原料到加工完毕，该物也被认为具有一贯的特定性（＇日＇三和一博、平井一雄物权法要说，青林书院1989年版，第5页。另外他们还明确指出，得为物权客体的物，必须是现存的、特定的、独立的有体物。）。
3。物权的客体须为独立物
即作为物权标的物的物质，须具有与物权的全面的排他支配性相适宜的经济上的独立性，概言之物权的标的物必须具有独立性。所谓物的独立性，指物的整体的存在。即物的一部分或数个物之结合（集合物）原则上不能作为物权的客体。因为对于物的一部，不仅难收直接支配的实益，且也无法向社会公示，故在它之上自不能成立具有排他性的物权。须注意的是，能否独立成为一物，不独应从形式上判定，而且也应从能否满足人们的生活需要、经济观念及依特别法的规定予以判定。如胶鞋必须是一双，一只胶鞋，因不能独立满足人们的生活需要，故不能称之为物。又如，土地虽为延绵无垠之物，从形式上看难谓有独立性，但倘若设置界标对土地进行人为的区分及按笔办理登记，则土地登记簿上所记载的各笔土地，即为独立物并得成为物权的客体。
（第二节一物一权主义
一、一物一权主义的意义
近现代民法关于物权的客体，有所谓一物一权主义。依此主义，一个物上仅能成立一个所有权，一个所有权的客体仅为一个物（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第349页。）。据此，一物一权主义的内容可析述如下：
第一，一个物之上只能成立一个所有权。物权具有排他性，因之，同一物上绝不能存在两个以上内容不相两立的物权。共有的场合，一物之上虽有两个以上的所有人，但这并不意味着一物之上存在两个以上的所有权。事实上，共有是复数之人就同�
