物权法原理-第67部分
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（第三节用益物权的种类
一、外国民法和我国台湾地区民法上的用益物权
自1804年法国民法典以来，近现代欧陆各国、拉丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了相应的用益物权制度。但是，由于各国家和地区之社会结构、经济形态、生活观念及习惯上的差异，它们却始终未能建立起统一的用益物权制度类型。在法国民法典，立法规定了四种用益物权制度：用益权、使用权、居住权及地役权制度。在德国，民法典规定了地上权、先买权、土地负担及役权（含地役权、用益权及人的限制役权）等用益物权制度。日本规定了地上权、永小作权（永佃权）、地役权及入会权等用益物权制度。而在我国台湾民法，立法则规定了地上权、永佃权、典权及地役权等用益物权制度。可见，关于用益物权的类型，各国家和地区之规定的确存在较大的差异。
而对于外国民法及我国台湾地区民法规定的上述用益物权制度，稍作分析，可以看到，其中最值得重视者不外为地上权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种用益物权制度。地上权（基地使用权）、地役权等，后面将设专章论述，以下仅着重介绍永佃权和用益权制度。
1。永佃权
永佃权，日本民法与我国台湾民法均有规定（德国法上也曾有所谓永佃权erbpacht制度，其涵义指以支付佃租为代价而利用他人农地的可以让与和继承的权利，性质上同于地上权，均属于对土地的权利（德国民法旅行法第63条、德国民法第1017条及1919年“地上权令”第36条）。德国民法典虽未将这一制度纳入其中并明定为物权之一种，但德国民法施行法及某些州法却向来承认这一制度，于是这一制度也就在承认它的各州，尤其是德国东部的meburg州获得了广泛推行。但至二次大战结束后，根据1947年2月20日的关于世袭农场法的废止及对于农、林、业地的新规定施行法），这一制度事实上即被废止。关于此，参见＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第229…230页。）。日本民法称为“永小作权”，我国台湾民法又称为“田面权”，与其相对应的土地所有权则称为“田底权”，其涵义指以支付地租为代价而在他人所有的土地上进行永久性耕种或畜牧的权利。
按照日本民法与我国台湾民法，永佃权通常基于与地主订立的永佃权契约而取得。这种契约通常要求以书面形式订立，并经主管机关登记，否则将依法不生永佃权设定的效力。永佃权的期限，台湾民法未作限制，日本民法虽规定为20年以上50年以下，但允许通过契约更新而予以延长。永佃权人有权在地主的土地上进行耕作或牧畜，但须按期向地主缴纳地租。永佃权人受破产宣告或积欠地租达法定限额时，地主有权撤销永佃权，收回土地。此外，永佃权可以转让、继承和抛弃，但不能出租。
须补充说明的是，我国台湾地区1993年提出的民法物权编修正草案初稿已对永佃权作了修正，修正为“农用权”。修正理由书写道：永佃权设定之目的，系支付地租以永久在他人土地上为耕种或牧畜使用，而现今农业政策，是鼓励不愿继续从事农业或离农之农地所有权人，将其农地交由他人从事耕作使用，于农地所有权人将其农地交付他人使用后，期限届满时仍可收回其使用权。故永佃权之规定，与现今农业政策已有不符，且目前实务上也少有以永佃权登记者，故拟将“永佃权”修正为“农用权”（参见台湾地区：民法物权编修正草案，＇台＇保成文化出版公司，第28…29页。）。
2。用益权
用益权，是法国民法典、德国民法典及瑞士民法典规定的一类用益物权。依照法国民法典第578条规定，用益权，是指“对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权”。较之永佃权，用益权具有以下两项特征：一是用益权的客体不以土地为限。无论土地、房屋、动产、权利或由土地、房屋、动产、权利聚合而成的综合财产，如林场、农场、矿山等，均可设定用益权；二是用益权的权能接近所有权。用益权人对构成用益权的客体不独享有占有、使用、收益之权，同时也有部分处分之权（彭万林主编：民法学，第203页。）。
关于用益权之设定，法国民法典第579条和第580条规定，用益权得依法律或人的意志而设定。用益权之设定，得为无条件的、附期限的或附条件的。依法律规定设定，是指一方依照法律的规定直接取得另一方的用益权。如按照法国民法典第382条和第767条的规定，父母对未成年子女的财产享有用益权，被继承人的遗产由其子女继承时，其生存配偶对遗产的14享有用益权，由兄弟姐妹继承时，其生存配偶对12的遗产享有用益权。依人的意志设定用益权，通常包括以契约和遗嘱设定用益权两种情况（彭万林主编：民法学，第203…204页。）。
历史上，用益权制度滥觞于罗马法。在罗马法上，“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物的实质为限”（查士丁尼：法学总论……法学阶梯，商务印书馆1989年版，第61页。）。最初创立这一制度的目的在于实现遗嘱人的意志。因为罗马市民常常以遗嘱移转某项财产的使用权、收益权于一人，而又保留该项财产的本体归其他继承人所有。进入近代以后，法、德、瑞三国民法遂以罗马法用益权制度为蓝本而规定了各自的用益权制度。
“用益权”与“用益物权”，是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应，为现代物权学理上的分类。用益物权不止于用益权，除用益权外，属于用益物权范畴的，在法国民法中还有使用权、居住权、地役权等，在德国民法中还有地上权、地役权及限制的人役权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区，如意大利、葡萄牙、西班牙、日本及我国台湾地区，民法未有规定用益权，但它们规定的永佃权与法、德、瑞民法中的用益权有某些类似之处。
我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有待于进一步研究和斟酌。
二、我国的用益物权类型
我国现实尚未制定民法典，由民法通则及各种民事单行法构成实质民法体系。但是，通说认为，我国民法通则、土地管理法、城市房地产管理法及水法等已经规定了以下用益物权类型：城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原使用权，农村土地承包经营权（农地使用权），宅基地使用权及水资源使用权（取水权）等。此外通说认为，我国矿产资源法、渔业法及野生动物保护法还规定了渔业权、采矿权及狩猎权等各种准用益物权。
前面已经谈到，为使我国用益物权体系臻于和谐和完善，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权；用于耕种、养殖、畜牧等目的的，称为农地使用权。这样一来，以上城镇国有土地使用权、宅基地使用权即被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。另外，地役权为现代社会一类重要的用益物权，我国制定物权法理应规定这一制度。这样，我国未来的用益物权体系主要包括以下三种用益物权：农地使用权、基地使用权及地役权。关于此三种用益物权，以下各章将逐一加以论述。
第73章 基地使用权（1）（）
（第一节基地使用权的基础理论
一、基地使用权的意义与特征
基地使用权一语，系由我国学说所创，传统民法上与此相当的概念为地上权。前面已经谈到，为使我国用益物权体系臻于和谐，并与农地使用权概念相配合，我国制定物权法时宜以基地使用权概念取代地上权概念。为行文之便，以下论及各国家和地区民法上的地上权概念时，亦统一使用“基地使用权”一语。此一点，于此一并加以说明。
基地使用权superficies，指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。因此，基地使用权，只须以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地即可，而不以现实之有工作物为必要。亦即，先设定基地使用权，而后建造工作物，抑或先有工作物，而后复设定基地使用权，均无不可（参见姚瑞光：民法物权论，第145页。）。所谓工作物，指建筑物、隧道、沟渠、桥梁、广告塔、纪念碑及地下铁等于地上或地下设置的“建设物”。至于以农业为目的的种植、养殖和畜牧的土地使用问题，前面已经谈到，非属基地使用权范畴，而是属于农地使用权的作用范围。
基地使用权作为一项重要的用益物权制度，具有以下法律特征：
1。基地使用权为以他人之土地为标的物而成立的物权
基地使用权虽为不动产物权之一种，但其对象仅以土地为限，于建筑物上不得设定之。又此所谓土地，依文义应解为以“地表”为限。至于以地表之上空或地中设定基地使用权的，则为空间基地使用权。关于空间基地使用权，后面将要论及，于此不赘。另外，作为基地使用权标的物之土地，须为他人所有，若就自己之土地，自无设定基地使用权之必要。
2。基地使用权系以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的的物权
在德国民法和瑞士民法，基地使用权（地上权）设定之目的仅以保有建筑物或其他工作物为限，日本民法及我国台湾民法除此之外，尚并及于竹木。所谓建筑物，指于土地上建筑的房舍。所谓其他工作物，主要指建筑物以外的土地上的一切设备，如桥梁、沟渠、池塘、堤防、地窑、隧道、铜像及纪念碑等。所谓竹木，指以植林为目的的竹木。
前面已经谈到，我国制定物权法，宜严格区分基地使用权与农地使用权之不同，基地使用权设定之目的，应仅以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为限，至于在他人土地上保有竹木等，则属于农地使用权作用的范围。
3。基地使用权为基于上述目的而使用他人土地的定限物权
基地使用权为使用土地的权利，故属用益物权的范畴。又因基地使用权一旦设定，土地所有人的所有权即受限制，因而基地使用权为一种限制所有权的一面的支配权，属于定限物权范畴（参见杨与龄编著：民法物权，＇台＇五南图书出版公司1981年版，第102页。）。
4。基地使用权系使用他人土地的物权
因继受罗马法之结果，德、瑞、奥民法关于基地使用权之观念系以地上物为中心，如无现实的地上物存于土地之上，即不承认得发生基地使用权，可见其本质在乎“有”，而不在乎“用”。若地上物一旦消灭，基地使用权即随之消灭。与此不同，日本民法与我国台湾民法关于基地使用权之观念则系以“利用”为中心，旨在通过对土地的“所有”与“利用”之调节，实现地尽其利，故其本质在乎“用”，而不在乎“有”，从而工作物之有无，并非基地使用权成立之要件，而且基地使用权也不因工作物之灭失而消灭（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第160页；杨与龄：民法物权，第103页。）。
我国现行土地制度及其实务向来认土地与定着物为两个不同之物，得分别为权利之客体，因此之故，我国制定物权法建立明文的基地使用权制度时，宜明定基地使用权之本旨为土地之利用，地上物之有无，并非基地使用权成立之要件。
二、基地使用权的沿革与法律构成（关于基地使用权（地上权）的法律构成，日本学者高岛平臧教授于近代物权制度的展开与构成（成文堂1969年版）一书中提出了诸多值得思考且极富启示性的见解，值得一读。）
按照通说，近现代民法基地使用权制度系由罗马法为其端绪。本来，于罗马古法，依附合的法理，地上物与土地之关系，系采“地上物属于土地”superficiessolocedit之原则。依此原则，对于在他人土地上所建筑的房屋，其所有权�
