物权法原理-第52部分

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　　　　其一，纷争的地域性。以日照妨害为例，日照妨害是发生在商业地域还是在专门的住居地域，是决定日照妨害可否成立的一项重要因素（＇日＇大泽正男：土地所有权限制的理论与实务，成文堂1979年版，第69页。）。一般而言，日照纷争地如在工业区或商业区时，基于土地高度利用之确保优先于居住环境之保护的理念，日照妨害较难成立（参见日本下级审民事判例集第16卷第2号，第272页。）；而在住居地域，基于居住环境之保护优先于土地高度利用之确保的理念，日照妨害则较易成立（参见日本判例时报第278号，第27页。）。这就是说，在判断有无日照妨害时，日本实务上对各地域住民所要求的忍受程度，并不一致。大体言之，对工业区住民所要求的忍受程度最高，商业区次之，而最低的是住宅区（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，第215…216页。）。

　　　　其二，被害利益的性质和程度。所谓被害利益的性质，指被害的利益属于公益还是私益。一般而言，公益较私益易于受到保护。被害的程度，指受害时间的长短及其严重性。如仅为轻微的损害、单纯的不快感，通常不予保护。而只在遭受的损害属于重大时，始可受到保护。至于遭受的损害是否重大，不能仅着眼于损害本身加以判断，同时还须将有关条件联系起来作综合考察。条件之中，以损害延续的时间和发生的地域性最为重要。就损害发生的地域性而言，静谧的田园地域与喧嚣的大都市，忍受限度将明显不同。即在静谧的田园地域，不可量物侵害容易构成重大侵害，而在喧嚣的大都市，则较难构成重大侵害。

　　　　其三，土地利用的先后关系。受害地所有人或利用人利用土地在前，而加害地所有人或利用人利用土地在后时，基于既得权不可侵原则，日照妨害较易成立。反之，加害地所有人或利用人利用土地在前，而受害地所有人或利用人利用土地在后时，受害地所有人或利用人因无既得权，故须负较高的忍受限度，从而日照妨害也较难成立。换言之，明知会发生不可量物侵害而仍于其近邻建筑住宅之人，因受妨害而要求补偿时，一般不予承认。民法理论称为“自甘冒险”或“危险引受”规则。

　　　　其四，损害的回避可能性。损害的回避可能性，指以不可量物侵害的发生能否回避作为判断不可量物侵害成立与否的标准。加害地所有人对邻地不可量物侵害之发生，本来可以回避而不回避时，构成不可量物侵害。

　　　　关于不可量物侵害的损害补偿，须说明的是，加害人无论是否采取了防治不可量物侵害发生的措施，均不影响损害补偿请求权之成立。同样，使不可量物侵害发生的“活动”本身的社会价值或有用性，也对损害补偿请求权之成立未有影响。概言之，即使具有高度公共性的事业，如其产生的不可量物侵害逾越了社会一般人的忍受限度时，加害地所有人或利用人也须对所生损害予以赔偿（＇日＇野村好弘：

第59章　动产所有权（2）（）　
但是，依民法理论，时效制度之基本要素为“时间”之经过，无时间之经过也就无所谓时效，即时取得并无时间的经过问题，故将即时取得解为“即时时效”，显非妥当（另外，受法国民法典深刻影响的1888年西班牙民法典第464条，也将即时取得解为“即时时效”。惟晚近以来，对于这一解释的合理性，学者已普遍表示怀疑。）。在1896年民法典，即时取得被认为是占有效力的产物，而被规定于法国民法典同样的体系位置。此即日本现行民法典第2章关于“占有权”，及“占有的效力”的规定（日本二战以来占支配地位的学说理论莫不认为，作为所有权取得之一种方式，即时取得应规定于“所有权的取得”中，参见＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第85页。）。由此可见，法、日两国民法典关于即时取得的编排体例，属于完全相同。

　　　　第二，制度构成。法国民法典将即时取得的标的物区分为占有委托物与占有脱离物两种。其第2279条第1项：“对于动产，占有有相当于权利根源的效力”。依此规定，占有取得者对于占有标的物有“相当于占有权源的效力”，且“前权利者对标的物的追及权”将因此受到排斥。同条第2项：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起3年内，得向占有人请求回复其物，但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利”。可见，标的物如为盗品、遗失物等“占有脱离物”时，被害人、遗失人即可于3年期间内加以追及。同时考虑到保障交易安全的需要，该法典第2280条又规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖抑或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金后，始得请求回复其物”。可见在法国民法，占有乃即时取得发生之基础与起点，未有对标的物之占有，即时取得也就无从谈起。但对于何谓“占有”，即占有的意义是什么的问题，判例学说从来甚有分歧。不过多数说认为，占有的意义，须从即时取得的现代意义上加以解释，解为：从无权利人处取得的对于标的物的事实上的把持＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第85页。。

　　　　现行日本民法关于即时取得，规定于该法典第192条：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利”。据此规定，可知日本民法关于善意取得的基本立场如下：

　　　　第一，平稳且公然开始占有动产之人，如为善意并无过失时，即时取得于该动产上行使的权利。

　　　　第二，但如果占有物为盗品或遗失物时，被害人或遗失人，得于自盗窃或遗失发生之日起2年内，向占有人请求回复该物。

　　　　其三，占有人以善意的心态在拍卖或公共市场收买盗品或遗失物，或由贩卖与该物同种之物之商人处收买者，被害人或遗失人非偿还占有人所支付的价金，不得回复该物王泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版，第122…123页。。

　　　　由上可见，与法国民法典不同，日本民法关于即时取得，明定了什么是“占有”，及占有的要件问题。依规定，占有，须为“平稳、公然、善意及无过失”的占有。至于即时取得的法律构成，则采“取得者占有效力的占有的法律构成”，与法国民法典完全相同。另外，日本民法关于“盗赃、遗失物特则”的第193…194条，其内容与法国民法典第2279条第2项、第2280条之规定也是相同的。鉴于这些情况，学者指出，日本民法之善意取得制度，完全是对法国民法典第2279条第2项及第2280条的直接输入＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第86页。。

　　　　3。德国法

　　　　前面已经提到，德国日耳曼法时期，对于动产之无处分权人所为的动产交易，采“所有人任意让他人占有其物者，则只能向该他人请求返还”的原则。而此项原则，又最早发端于“以手护手”handwahrehand之观念。认为：“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之”，置重于交易安全的保护，甚为明显壬泽鉴：民法物权（占有），台1996年版，第121页。。因沿袭这些历史观念的结果，1896年德国民法遂明文规定了“善意取得”制度（即“从无权利人处取得”制度）。须说明的是，此德国民法善意取得制度，被认为达到了德国民法制定当时，世界各国有关同类问题的立法的最高峰。

　　　　关于动产所有权的善意取得关于动产质权的善意取得，德国民法典第1207、1208条规定，应准用有关动产所有权善意取得的规定。，德国民法立法者将其规定于物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”里。按照该民法典第932。。935和934条，德国民法善意取得制度具有四点特色：

　　　　其一，关于何谓“善意”，设有定义性规定。即受让人非因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即属善意（第932条第2项）。

　　　　其二，所有人因被盗、遗失或其他事由而丧失动产之占有时，受让人不能取得其所有权。但此不适用于金钱、无记名证券及通过公开拍卖方式而让与的动产（第935条）。

　　　　其三，无权处分为无偿（如赠与）时，因该处分而直接取得利益之人，应依不当得利规定负返还义务（第816条第1项）。

　　　　其四，让与人完全丧失物之占有，即受让人须已实际取得物之占有（第933条第2项）王泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版，第121…122页。。

　　　　在此有必要涉及占有脱离物的概念问题。与上述日本法、法国法相同，德国民法立法者在设计善意取得制度时，仍将善意取得之标的物区分为“占有脱离物”与“占有委托物”两类，进而使之发生不同的善意取得的法律效力。

　　　　占有脱离物，简而言之，指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。例如，所有人被盗之物，被抢夺之物等，均属之。占有委托物，则指出于动产所有人的意思而丧失占有之物，例如基于使用借贷合同，动产所有人将其自行车交付借用人占有、使用时，该自行车即属于占有委托物。可见，占有委托物，通常指基于租赁、保管等契约关系，由承租人或保管人实际占有、使用，而所有权属于出租人或委托人之物。究其实质，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。法律区别占有脱离物与占有委托物之实益，在于善意取得之效力的不同：占有委托物，一般得无条件地发生善意取得，而占有脱离物，则仅于一定条件下发生善意取得或根本不生善意取得。

　　　　4。瑞士民法

　　　　瑞士民法将善意取得规定于第20章“动产所有权”的“取得方法”中，其基本规定为第714条第2项：“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权”。此所谓“受占有规定保护”，指受该法典第933条至第935条的以下规定的保护：

　　　　其一，以善意受让动产所有权或定限物权之人，即使让与人未被授予让与之权，其取得也受保护（第933条）。

　　　　其二，动产所有人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时，5年之内得向任何受领该动产之人请求返还。其他情形，返还须依善意占有请求权之规定为之（第944条）。

　　　　其三，金钱及无记名证券，即使是违反其所有人之意思而丧失，其所有人也不得对善意受领人请求返还（第935条）王。泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版，第122页。。

　　　　（二）英美法

　　　　英美法早期，无论是盎格鲁萨克逊法还是诺曼底法，莫不采行日耳曼法“以手护手”交易观念与原则。大抵至18世纪晚期，因社会情势发生变易，“以手护手”原则与观念遂被英美法系各国交易实务及制定法所摒弃，而改采“原所有人对动产有无限的追及权”的交易原则。同时，衡诸原所有人与受让人间的利害关系，交易观念也普遍认为应以牺牲原所有人的权利为宜＇日＇川岛武宜编辑：注释民法》7，第89页。。

　　　　按照英国现行法及实务，以善意、有偿方式受让动产占有时，于以下情形，受让人得取得动产所有权：其一，动产为金钱或有价证券的；其二，让与人未经所有人同意而占有动产的商事代理人或批发商；其三，基于可撤销的瑕疵行为而取得动产所有权之人（第一受让人），于原动产所有人行使撤销权之前，而将该动产让与于第三人（第二受让人）的；其四，在公开市场通过买卖而取得动产的，善意受让人可取得该动产之所有权。但是，在公开市场买受的动产如属于盗品，而且盗窃该动产之人将被判有罪时，动产之原所有人得请求受让人返还其动产ruleofmarketovert参见saleofgoodsact，1893，ss。21…25；factoract，1889，s。2。。

　　　　美国法关于动产善意取得，与英国法稍有不同。依美国制定法及实务，以下场合得发生善意取得：

　　　　其一，动产为金钱或有价证券的。

　　　　其二，第一场物权让与交易尚未结束，继续占有动产的出卖人又将同一动产再行让与于第三人……即进行第二场物权让与交易（“一物二卖”）（uiformsalesact，1906，s。25）的，第二买受人得善意取得该项动产。

　　　　其三，美国现今实务，虽不承认在公共市场买受的动产得发生善意取得（学说称此为“公开市场原则”），但却承认所谓“禁反言原则”（ruleofestoppel）。依凭这一原则，于