物权法原理-第37部分

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　　　　1。否定时效取得制度的见解

　　　　此为1949年至1990年代，我国多数学者主张的见解，持这种见解的理由主要是：

　　　　第一，如果法律规定了取得时效，对于那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物，可能起到鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”、“物归原主”的传统美德相矛盾，故法律规定取得时效利少害多法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社1990年版，第187页。。

　　　　第二，近代以来，由于财产关系和调整财产关系的法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的确立，使取得时效已无存在之必要了法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187页。。

　　　　第三，从民法理论上看，取得时效与消灭时效并行不悖是不科学的，并可能产生两个矛盾：一是对一个权利客体来说，一方取得权利，即意味着对方丧失权利，但在两种时效并行的体制下，一方丧失权利，对方却并不能由此取得权利，这就造成了权利与客体的脱节，有悖于时效制度的宗旨；二是只要权利人于消灭时效期间内提出争议，就会阻止取得时效的完成，因此谈不上取得时效的适用，两种时效并行没有什么实际意义，只会增加问题的复杂性，这是资产阶级繁琐哲学在民法中的反映法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187页。。

　　　　2。主张建立有限的时效取得制度的见解

　　　　这种见解认为，在社会主义组织之间或公民之间适当地采用时效取得制度还是有积极意义的，因此有必要建立适合我国情况的有限的时效取得制度。主张这种观点的学者还就建立这种有限的时效取得制度的理由作了说明法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187…188页。。

　　　　3。主张建立完整的时效取得制度的见解

　　　　这种见解早在50年代我国起草民法典时就提出来了，但90年代以前并未为多数学者所接受。1986年前后民法通则起草过程中，有学者极力主张应在我国民法中建立时效取得制度。其理由是：民法规定时效取得，与规定消灭时效一样，主要是为了使权利人关心并及时主张自己的权利，并由此促进商品交换，加速民事流转。这与社会主义道德标准，以及劳动人民的传统美德并不相悖法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第188页。。

　　　　以上关于应否建立时效取得制度的‘各种主张，自新中国成立之后不久即有了其雏形。80年代民法通则制定前后，这三种主张的论争达到高潮。但结果是否定时效取得的主张于民法通则的制定中占了上风，民法通则的立法者采取了排斥时效取得制度的立场，这一立场之不当，现在看来已是不言自明。

　　　　前面已经谈到，90年代以来，尤其是1992年我国推行社会主义市场经济制度后，建立和社会主义市场经济相适应的完善的民商法制度的必要性与紧迫性与日俱增、势在必行。而要有效调整社会主义市场经济条件下错综复杂的各种利害关系，非建立包括时效取得制度在内的各种民法制度不可。正是在这一背景下，多数学者转变此前所持的否定立场，而站到了主张建立时效取得制度的旗帜下。尤其是国家立法机关提出制定我国的物权法立法计划后，建立我国的时效取得制度，遂成为学者之共识。可以预料，制定物权法时，我国的时效取得制度必将得到完整的建立。

　　　　（二）最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函及其意义

　　　　1992年7月，我国最高人民法院在关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（以下简称“复函”）里，对基地使用权的时效取得问题作了正式的司法解释，确认了时效取得在司法实务中的适用杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。。该复函说：“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于谓昔屯村背后的3公里处。解放后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧，1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划，并从1967年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部门批准将该地划归老山农场。纠纷发生后，当埘人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此，为了保护双方当事人的合法权益，我们基本上同意你院审判委员会的意见，即：本案可视为林场借地造林，讼争的土地权属归渭昔屯所有，成材杉木归老山林场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”引自杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。

　　　　如所周知，民法自罗马法以来有所谓基地使用权（地上权）制度，因继受罗马法的结果，近现代各国民法大多确立了这一制度，尽管形式和途径不尽相同。依各国民法，所谓基地使用权，指以在他人土地上有建筑物、其他工作物为目的而使用他人土地的权利。供给土地之人，通常为土地的所有人，使用土地之人称为基地使用权人（地上权人）（陶百川等编纂：最新综合六法全书，＇台＇三民书局1986年版，第238页。）。在本案中，老山林场在权属不明的土地上种植杉木林，其后种植杉木林的土地被确定给他人，这就形成了老山林场对其杉木林所享有的基地使用权。老山林场对该基地使用权的取得，非经合意而取得，而是依实际占有、使用，且在这种事实状态下持续了20余年而取得，因而属于时效取得（杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。）。这一“复函”正式表明了我国司法实务对时效取得制度部分适用的肯定，第一次以官方法律文件的形式确认了时效取得制度，因而具有极为重要的理论意义和实践意义（杨立新：‘民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年舨，第177页。）。

　　　　尽管如此，我们也不能不清醒地看到，这一“复函”距我国完整的取得时效制度之建立还是相当遥远的。一方面，这仅仅是司法机关针对“个案”而表示的意见，显不具有适用上的普遍性；另一方面，该“复函”所涉及的也仅仅是基地使用权（地上权）的时效取得问题，属所有权以外的财产权的时效取得范畴。我国司法实务是否承认动产或不动产所有权的时效取得，依此复函仍不能推出当然的结论。可见，建立我国完整的包括所有权时效取得与所有权以外的财产权的时效取得制度，的确还有赖于判例、学说及立法机关的努力。

　　　　（三）关于构筑我国取得时效制度的基本思路

　　　　前面已经谈到，建立我国完整的、系统的时效取得制度，已是90年代以来，尤其是最近以来我国判例、学说及实务的急迫要求，大有势在必行之势。我国制定物权法时如何规定时效取得制度，无疑为一项重要的问题。在此谨提出若干建议，以供参考。

　　　　1。关于指导思想。取得时效制度为重要的物权法制度之一，具有民族性的色彩，与一国之社会经济制度甚有联系。这就要求构筑我国的时效取得制度时，我们必须一方面借鉴世界各国尤其是大陆法系国家关于这一制度的有益的、成功的经验，以建立与各国尽量相通的时效取得制度；另一方面，考虑到生产资料公有制经济制度为我国的根本经济制度，于国家和社会生活中居于举足轻重的地位，维护、巩固及进一步发展这一经济制度具有头等重要的意义，因此绝不允许任何人借时效取得制度来侵吞国家公有财产。建议参酌德国法、瑞士法经验，规定时效取得之成立，以占有之始须有“善意”为必要。亦即，占有人对标的物之占有非属善意的，无论经过多长时间，皆不生时效取得其所有权的效力。

　　　　2。关于时效取得的基本类型。参酌近现代大陆法系各国时效取得制度的立法经验，建议规定三种时效取得制度：

　　　　1动产所有权的时效取得制度。

　　　　2不动产所有权的时效取得制度。包括：未登记的不动产的时效取得制度，已登记的动产的“登记取得时效制度”。

　　　　3财产所有权以外的财产权的时效取得制度。

　　　　3。在解释上，我国时效取得的构成应具备以下要件：

　　　　1占有人对标的物之占有须为自主占有、和平占有及公然占有。

　　　　2占有人所占有的标的物须为他人之物。此所谓“他人”，不包括国家和农村集体经济组织。

　　　　3占有人对标的物予以占有时，须为“善意”并无过失。所谓善意，指不知其所为的占有是无权利的占有，并对此种无权利的占有无所怀疑；所谓“无过失”，指虽尽善良管理人的注意，但仍不知自己对占有无权利。占有人是否善意及有无过失的判定时期一般为占有开始之时。

　　　　4占有人对占有物的占有须经过法定期间。建议将动产所有权取得时效的期间定为5年，未经登记的不动产所有权取得时效的期间定为20年，已经登记的不动产所有权“登记取得时效”期间定为30年。至于所有权以外的财产权的取得时效期间，则应准用动产与不动产所有权取得时效的规定。

第37章　土地所有权（1）（）　
（第一节概述

　　　　土地所有权，为不动产所有权之一重要类型。而不动产所有权，简而言之，指以土地及其定着物（如建筑物）为客体而成立的所有权，为与动产所有权相对应的一项重要概念。从认识论上看，欲把握不动产所有权问题，非首先理解不动产unbeweglichesache，resimmobiles的概念不可。

　　　　自罗马法以降，无论在大陆法系或英美法系，不动产始终是一个与动产相对应的民法或财产法上的重要概念，二者同属于“物”的范畴。前面已经谈到，近现代各国民法，关于不动产与动产之分别，是先决定不动产，然后不动产以外之物均属于动产。而关于不动产，各国的决定标准不尽相同。如法国民法典第518条规定，土地及建筑物，依其性质为不动产。日本民法典第86条规定，土地及其定着物为不动产。舍弃各国民法关于不动产判定标准的差异，可以看到，不动产实际上是指土地及其定着物。土地有地籍，以市县为单位，市县分区，区内分段，段内分宗，按宗编号，每号俗称为笔，为个别之不动产。定着物，指固定且附着于土地之物，例如建筑物、铜像、佛塔等。临时搭设的庙会戏台，或与土地密切不可分离的围墙、假山等，皆非不动产（梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第83…84页。）。

　　　　我国民法理论与学说关于动产与不动产之区分，与以上法、日等国家的立场大抵相同，即先决定不动产，然后不动产以外之物均属于动产。按照担保法第92条的规定，不动产的范围与上述各国不动产的范围大抵相同，包括土地及其定着物。不过稍有差异的，是我国实务上所称的定着物主要指“建筑物”，其中主要是“房屋”。因此在我国，所谓不动产所有权，主要是指土地所有权与建筑物所有权（房屋所有权）。限于篇幅，本章仅着重研究土地所有权问题。

　　　　从人类迄今为止的发展历史来看，土地自古以来就是人类最重要、最珍贵的自然资源，是人类赖以生产、生活和发展开拓的根基，“是一切生产和一切存在的源泉”（马克思恩格斯选集第2卷，人民出版社1972年版，第109页。）。人类生活所需要之衣、食、住、行等，莫不仰赖于土地，故谓土地为万物之本源，实不为过。但是，土地有限，人类却繁衍不已、生生不息，欲以有限之土地，满足无限增殖之人类，显不可能。土地问题遂因此而发生（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第1页。）。

　　　　土地问题，在不同的历史时代或于同一时代的不同历史时期，皆有不同的表现形态。从大的分期上看，最值得注意的是二战以来发生的所谓“现代土地问题”。这种现代土地问题形态各异，纷繁复杂。惟归结起来，不外有二，即土地分配与土地利用问题。土地分配问题，指因土地分配不当产生的问题。土地利用问题，指因土地利用不当产生的问题，包括土地的“低度”与“过度”利用问题。前者如土地的荒芜和破坏，后者如空气污染、水质污染、地壳下沉、住宅缺乏、粮食危机及交通紧张等等。此两类土地问题中，以第二类土地问题，即土地因被过度利用产生的问题最为严峻（＇日＇水本浩：土地问题与所有权，有斐阁1973年版，第229页。）。而能否有效