物权法原理-第31部分
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2。社会的所有权观念
第30章 所有权通说（4）（）
欧陆各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展时期之后，终于在19世纪末、20世纪初步入了资本主义的垄断时期。在此前的自由资本主义时期，国家因坚持实行所有权绝对原则，并赋予所有权以绝对性、优越性及强大性效力，结果造成社会财富日益集中于少数人之手，使贫富悬殊、劳资对立与社会财富不能尽其用等问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，唯有对个人主义的所有权制度严加检讨，方能因应这一严峻的社会经济情事。
此间流行的社会思潮于是认为，基于人的本性，所有权虽宜由个人把握和拥有，但是，个人行使所有权时，则必须合于国家社会的公共利益。亦即，所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。
此一思想，学说称为社会主义的或团体主义的所有权思想，奠基于此种所有权思想之上的所有权制度，称为社会主义或团体主义的所有权制度。
在20世纪以后的德国，首倡社会主义的所有权思想的第一人，是著名的民法学者耶林rudolphvonjhering，1818…1892。他在法律的目的一书中指出：所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。其后，学者基尔克ottofriedngierke，1841…1921继承耶林思想的衣钵，以日耳曼法之传统精神为立论基石，更加力倡社会主义的所有权思想。他在德意志私法论（第2卷）一书中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应“依法律程序”，并“顾及各个财产的性质与目的行使其权利”（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，（台）五南图书出版公司1984年版，第17页。）。
受德国的影响，法国主张所有权应予以“社会化”的声音也开始出现并渐次变得激昂起来。其中，学者狄骥（leondujuit，1859…1928年）被公认为是倡导这一思想的急先锋。他一反此前风靡一时的“天赋人权”说转而主张“社会连带说”，认为人们的所有权之所以得到他人的尊重，正在于它具有有益于社会的机能。1912年，狄骥发表了论拿破仑法典以后的私法的变迁一文，文中提出“权利否定说”，根本否认所有权为一种权利，声言“人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行动的义务”（李肇伟：民法物权，＇台1979年版，第77页。）。此论一出，虽曾遭人反对，但为时不久，学者便渐多响应。
日本之社会的、团体主义的所有权制度与思想之产生，与德国和法国之情形不尽相同，即它不是缘起于学说之倡导，而是发端于司法之判例。一般认为，大正8年3月3日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是社会的所有权思想与制度在日本社会正式产生的标志。该案基本情况是：日本中央线日野春站附近生长着一棵名日“信玄公旗挂松”的著名松树。由于日本国家铁道公司在距离该松树2米处修筑铁道并设置列车换车站，因长年受列车散发的煤烟的侵害，致该松树枯死。于是松树所有人乃以国家铁道公司为被告提起损害赔偿诉讼。庭审中铁道公司辩称：国家行使权利的过程中，即使致他人于损害，也不承担损害赔偿责任。
日本大审院对此辩护未予理睬，而明确判示：国家行使权利的行为纵使属于合法行为，但若该行为致他人所受的损害超过了社会一般人所能忍受的限度时，即应肯定逾越了权利行使的正当范围，从而应承担侵权行为的损害赔偿责任（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第194…195页。）。这一判决在当时的日本社会不啻具有划时代的意义，它给当时日本社会正甚嚣尘上的个人主义所有权思潮泼了一瓢凉水。以后的日本法所有权的发展史表明，正是这一判决，使日本社会最终开启了接受欧陆各国社会的、团体主义的所有权思想的大门（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第197页。）。
以上判决作出之后不久，受当时“大正民主”思潮与欧陆社会流行的社会的所有权思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，便在一部分民法学者中传播开来。往后又经过一段时期，社会的、团体主义的所有权思想遂为多数学者所接受，并发展为当时法律思想的主流。著名学者末弘严太郎在所著的迄今仍被称颂为是划时代名著的物权法（1921年）一书里，对于日本学者当时所理解的社会的、团体主义的所有权思想作了描绘。他说：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需要之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要；改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。
仔细考量末弘严太郎的以上思想，不难看到，他所主张的所有权的社会化思想的核心，在于通过限制个人的所有权并使之社会化，来实现和保障日本社会的福利。而所谓“社会的福利”，指的是日本当时社会生活中劳动者与农民的福利。详言之，在他看来，应当通过限制当时日本社会生活中的强者……资本家和地主的财产所有权，来保障社会生活中的作为弱者的农民与劳动者的生存权。
显而易见，这是进步的、正义的民法思想。正因为如此，这一思想数百年来一直被称颂为“市民法学”的思想，而为学者所津津乐道（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。唯不幸的是，末弘氏的这一思想还未及充分展开，日本法西斯主义的浪潮即汹涌而来，并有气吞天下之势。以昭和初年的所谓“昭和恐慌”为端绪，日本不久便迅速地走上了法西斯主义的道路，包括民法在内的全部法律体制也由此与之靠拢，进而成为其发动战争机器的工具。从此日本进入了近代史上的所谓“法体制崩坏期”。昭和13年，日本颁布“国家总动员法”，标志日本法西斯主义的法律体制正式建立。大致从这时开始，日本民法学上也就出现了为法西斯主义之适法性寻求理论基础，并进而为之张目的被称之为“全体主义”的民法理论（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。石田文次郎于1940年发表的所谓“社会的所有权”的见解，便是此间鼓吹“全体主义”的民法理论的典范。
1943年，石田文次郎出版了现代民法的基础理论一书。在书中他全面的表述了自己关于所有权社会化问题的见解。他虽然也主张，所有权作为一种个人的权利负有社会义务，其行使应适于社会的公共福利。然而，他此处所指称的“社会”，与上面末弘氏所指称的“社会”，涵义完全不同。他说：由于法律是为了实现“国家目的”而才对国民生活关系予以调整、规范的，国民所享有的权利实质上是国家为实现其目的而赋予各个人行动的法的可能力，因此只有在达成国家目的的界限内，法律才应给予权利者以保护。
故国家不独对国民的财产所有权拥有“管理权”和“指导权”，同时也对国民财产享有处分、使用和收益权。而这就是“社会的所有权”，或“所有权的社会化”（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198…199页。）。于此可见，石田文次郎所指称的“社会”实质不过为“国家”的代名词，即他是要通过使个人的财产所有权社会化，来实现日本军国主义的国家目的。
末弘严太郎与石田文次郎关于“社会的所有权”涵义的截然不同的解释，以及由此得出的完全迥异的结论，后世学者谓为“社会的所有权”或“所有权的社会化”的“二面性”。末弘严太郎，是着眼于保障劳动者和农民的生存权的角度，而认为宜使资本家和地主的财产所有权社会化的，而石田文次郎则主张通过使包括劳动者和农民在内的日本全体国民的财产所有权“社会化”（国家化）来达成日本军国主义的“国家目的”。换言之，他是要把所有权的社会化理论转换成“国家全体主义”的所有权思想2。及至二战爆发，“国家全体主义”的所有权思想，因受军阀利用而趋于极端。嗣后伴随日本“国家总动员法”与“紧急命令”之发布，不独国民之自由丧失殆尽，就是日本国民的个人财产也几乎完全成为支持侵略战争的工具。战后日本鉴此教训，于修订民法时，本于修正草案中增列“私权应为公共福利”而存在，惟因表现过于强烈，深怕再度导致战时“国家全体主义”的所有权思想的抬头，故不得不变更为“私权应符合公共福利”（＇日＇渡边洋三：土地利用权的确保，京都大学硕士论文，第42页。）。
3。社会的所有权制度
学说理论的发展状况与国家立法的进步通常是互为因果关系的。法制史上，德、法两国的社会的所有权制度的形成，即能充分说明这一点。也就是说，随着社会的所有权思想在德、法两国的蔚然形成，社会的所有权制度也就相应地在实定法上得到了确立。
前面已经谈到，1896年德国民法典关于所有权的规定，系以个人主义的所有权思想为其立法方针。基此而建立的所有权制度，当然也就属于个人主义的所有权制度。此个人主义的所有权制度，虽因该民法典总则编第224条规定的“权利滥用禁止原则”
而略被修正，但其距离社会的、团体主义的所有权制度仍有一段相当长的距离。及至1919年8月11日德国公布魏玛宪法，第153条规定“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”时，社会的所有权制度始真正于德国法上确立下来。但不幸的是，1933年德国纳粹党取得政权后，便以“社会的所有权思想”为根据，极力排斥所有权的外在制约而高唱所有权的内在限制，并打着“公共利益”
的旗号无偿征收个人所有权，尤其是土地所有权，其结果使个人的财产权被剥夺殆尽，进而使本以匡正个人主义所有权之缺失为目的的社会的所有权制度由此变质（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第20页。）。1945年德国战败，基于“总统原理”形成的法西斯体制随之土崩瓦解，不复存在（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第162页。）。1949年德国制定基本法（宪法），其中第14条第2项：“所有权伴有义务，其行使应同时顾及公共福利”（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第162页。）的规定，便是直接移植魏玛宪法上引条文而来。到此，德国社会的、团体主义的所有权制度遂正式确立下来。
在法国，司法判例对于个人主义所有权制度之修正，较之学说理论之修正，来得更早一些。早在狄骥倡导社会连带说之前，法国司法判例即对个人主义的所有权制度加以了修正。1855年在科玛尔ar地方，有素不和睦的甲、乙邻居，甲故意在乙窗户旁搭建烟囱，遮挡乙的日照与通风，乙不甘受害而诉请法院救济。诉讼中甲以“要如何使用土地，就可如何使用土地，自己有其绝对自由”加以抗辩。但科玛尔ar法院认为，甲搭建烟囱系一种超过了他有权使用土地的正当界限的行为，故应判其败诉，并限期撤除烟囱。翌年，里昂lioii法院又作有类似判决。以此两判决为契机，学说于是对法国民法典施行半个多世纪以来，有关权利滥用禁止的情形加以类型化，
