物权法原理-第29部分

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　　　　二、所有权的社会作用

　　　　上文已经提到，所有权为现代社会至为重要的法律制度之一。之所以如此，系出于所有权具有的社会作用所使然。而关于所有权的社会作用，自古以来人们即有清楚的认识。我国古代著名法家人物商鞅说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧舜禹汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贫盗不取”。在此，商鞅将所有权的功能归结为“定名分、防争夺”，表明他对所有权的本质及功能已有较清楚的认识。我国古代著名学者苟子在论及“礼”时，也表达了与商鞅相近似的见解。他说：“礼起子何也？生而有欲，欲而不得，则不能无求，求则无度量分界，则不能不争，争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人以求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也”。可见，在萄子看来，“礼”（广义之法律）乃是定分止争的工具。因为人欲无穷而财富有限，如不设法以定其分界，则势必争夺不已，致社会生活不能维持。有鉴于此，人类遂发明“所有权”，以定物质之归属，以明人己之分界，因之相安无事，而共谋社会生活的发展，从而最终推进人类社会的进步郑玉波：民法物权，第48页。。

　　　　关于所有权的社会作用，首先可以肯定的是，它是关于财产的归属关系的制度。就社会财产之归属关系予以调整，是所有权制度的一项最为重要的功能。而财产之归属关系，尤其是重要财产（如土地及其他重要生产资料）的归属关系如何，不仅直接决定着一个国家的基本经济制度，同时也间接决定着一个国家的基本政治制度；就个人而言，将一定财产据为己有，供作生产和生活之用，更是维系其生存与发展的必要前提。正因为如此，人类社会自从有了国家和法律以后，财产的归属关系也就一直成为法律规定和调整的重要对象，所有人对于物之占有关系也就因之受到国家公权力的强力保护。法律规定和调整财产归属关系的总和，即形成所有权制度。在现代社会，由于有关财产归属关系的所有权制度的建立，所有权制度不独已成为一个国家经济体制的基石，而且也已成为个人人格独立与社会伦理健全发展之基石，具有至为重要的社会作用。

　　　　1。财产所有权制度，成为支撑一个国家市场经济体制的基石近现代国家，是建立于财产私有和社会分工基础之上的市场经济国家，在这里，生产手段与生产物的私的所有获得广泛承认。各生产者自由地进行生产活动从而生产出生产物（商品），然后以货币为媒介与他人的劳动成果——商品进行交易。这种情形周而复始进行之结果，就使社会的生产在获得持续性进行的同时，社会的新陈代谢，尤其是社会成员的生存也获得了保障。这一切由于是建立在个人私有财产基础之上的，因而财产的私的所有也就由此而成为一个社会的基础＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第337页。。近现代各国宪法立法、民法立法大都明定私有财产神圣不可侵犯，即在明揭斯旨。

　　　　2。财产所有权制度为现代私法秩序之基本，所有权人于一定界限内对于所有物享有完全的支配权

　　　　民法所有权制度，为私有财产或财产的私的所有的法律表现。因为欲维持一个社会之存在，非使以私的所有为基础的生产与交换过程获得顺利进行不可。近代以来，各国政府正在于承担了市场经济的和平的保障者的任务。即经由法院之裁判而保障社会生产与社会交换的顺利进行。而法院用以裁判的直接规则便是作为裁判规范的私法（民法）。这样一来，私法（尤其是民法）所确立的所有权制度亦就作为对私的所有予以保护的手段而固定下来。所谓所有权为私的所有的法的表现，其意义正在于此。

　　　　3。与契约相结合，私的所有权制度的社会功能得以充分发挥自近代伊始，由于契约制度与契约观念大兴，私的所有权制度遂与之发生合流，结果使私的所有权制度的机能得以充分展现。近代资本主义的发展史表明，正是由于作为生产手段的所有权与购买原材料、雇佣劳动者之契约关系和出卖其生产物的契约关系之结合；土地所有权与出租土地、收取地租的契约关系之结合；商品的所有权与出卖该商品的契约关系之结合，以及货币所有权与出借该货币而收取利息的契约关系之结合等等，才使得近世各国资本主义市场经济获得了一日千里的发展，从而也才使私的所有于经济上获得了极大的实现。＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第337页

　　　　4。所有权制度与人格伦理

　　　　所有权为近现代社会经济结构与社会秩序的基石。社会成员的个人人格的自我实现与发展，也必须有其可以自由支配的物质。因为，所有权为个人自主、独立的前提，任何法律人格之建立无不建立于所有权之上。无所有权也就无所谓人格。同时，所有权制度由于旨在保障个人对社会财富之拥有，因而其结果更可激发个人对财富的追求，由此促进整个社会财富总量的增长。个人财富之增长，反过来又必将促进个人的全面发展，进而最终促成民主社会的真正形成。关于此，日本学者戒能通孝著所有权第6集（日本评论社1977年版第250页以下）里作有详尽论述，值得一读。

　　　　所有权制度固会使人“自私”、“利已”，但同时也会唤醒所有人对家庭、后代的关怀及对社会的回馈。因之，确认并切实保护所有权制度，实具有重大的社会意义王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第130页。。

　　　　（第二节所有权的变迁与演进史考察

　　　　关于所有权问题，马克思曾精辟地指出：“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”马克思恩格斯选集第1卷，第144页。据此可见，所有权并非属于逻辑的范畴，而是属于历史的范畴。研究表明，自所有权肇端以来，所有权观念与制度迄今已经历了漫长而复杂的历史变迁。为深入理解和把握现代所有权观念与制度，我们有必要就所有权在历史上所经历的这些变迁加以考察，这是我们现今研究所有权问题时不可或缺的重要一环。

　　　　一、所有权权源的变迁与演进的学说史

　　　　在物权法史上，关于所有权何以发生和何以存在的问题，学说称为所有权的权源问题。对于这一问题，无论欧陆学者还是东方各国学者都曾进行过许多积极有益的探索，并由此形成了诸多见仁见智的学说。考察这些学说的基本内容，是我们研究所有权权源的变迁及其演进史的一项重要工作，也唯有如此，才使得我们对于所有权问题的研究从一开始就站在了历史的出发点上。

　　　　1。神授说thetheisticeptionofproperty。认为地球系由神所授与，因而人类对于地球上之一切，自得各有其所有权。此为旧时的学说。因人智未开之时，凡不可知者，皆归诸神意，法律自亦不例外。但作为物权的所有权乃人事而非神事，因此该说之不当，乃不言自明。

　　　　2。先占说theoccupationtheory。又称占据权说，最早滥觞于古罗马时代，其后为荷兰学者格老秀斯所倡。其要旨谓：太古之世，混混噩噩，穴处饮血，万物未有定主，若某人以其意思与体力对某物加以先占，则该人对该物即产生“特别关系”。基此“特别关系”，他人遂不得对该物加以侵夺，所有权由此肇端。此说对于某些物如无主物之所有权的发生原因或能说明，但对于一切物的所有权之发生原因却显不能说明，亦即关于社会何以承认私有财产制度之理由，此说尚不能充分道出。同时，人们取得所有权，并不以先占为限，他如依让与、继承等方法也能取得其所有权，故此说之欠周到，实昭然若揭郑玉波：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第52页。。

　　　　3。劳力说thelabourtheoyg，又称劳动说，为英国学者洛克joholocke所倡。其目的在于破自然说之简而医先占说之陋。认为个人以其劳作所加之物，则该个人对该物即有所有权，换言之劳力即所有权存在之基础。18世纪末期，英国经济学家亚当斯密创自由贸易论，大抵也从此说。

　　　　4。自然权说（thenaturalrightstheory）。又称天赋说。认为所有权乃自然权，即自然法上的权利，其基于天赋而与生俱来，因此为天赋人权之一部分，任何人不得剥夺。此说曾一度兴盛，但迄今已随旧自然法学说之衰微而同趋衰微。此说之不足，在于不能解明何以有些人竟可拥有多量的所有权，而一些人则甚少拥有或全然未有所有权之原因。概言之，不能说明所有权存在的正当理由。

　　　　5。社会说thesocialtheory。为德国法理学者拉德布鲁赫（radbruch，gustav1878…1949年）所倡。认为所有权之根据不宜仅从个人主义利益中去寻求，而应向社会公共福利上着想。换言之，对所有权之归属与行使，应分别把握，所有权之归属虽不妨属于个人，但其行使则应顾及社会公益而不得恣意妄为。进而言之，个人所有权为一种附有条件并可以限制的权利，其应为公益而存在，所谓所有权神圣不可侵犯纯属幻想（郑玉渡：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第52页。）。与此说相类者，为法国学者狄骥氏倡导的社会连带说。民法史上，因社会说与社会连带说之登场，最终促成了近代民法由权利本位进到社会本位。

　　　　6。法定说（thelegaltheory）。认为所有权因法律之发生而发生，因法律之消灭丽消灭，故所有权乃法律之产物。此说仅能解决所有权依何而成立的问题，对于何以承认所有权的问题，则仍未解决。换言之，仅能说明所有权成立的原因，而不能说明所有权存在的正当理由。对于论究所有权存在之当否问题，并无什么参考价值（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第51页。）。

第29章　所有权通说（3）（）　
以上各说，虽均未臻完善、精确，但于所有权演进的历史长河中，它们却始终互生影响，相得益彰，各具时代意义，并由此促成近现代所有权观念与制度的形成。就影响而论，当推自然权说（天赋说），其不仅成为美国独立运动与法国大革命之导因（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页），而且更对近代民主国家之宪政运动与民法立法运动产生了深远的影响。美国独立宣言与法国人权宣言（第17条）明示所有权为神圣不可侵犯的权利，便是明证。这些宣示嗣后成为欧陆各国进行民法典编纂时的一项基本原则，即所有权绝对原则。基此所有权绝对性原则，国家对于个人之所有权不仅不得侵犯或任意剥夺，而且个人对其所有物之占有、使用、收益乃至处分也有绝对的自由，而不受任意干涉。否则，所有人即可依物上请求权制度加以抵抗（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页。）。此近代的绝对的所有权制度，在将此前封建的具有种种人身关系的财产制度荡涤得千干净净的同时（谢怀栻：大陆法国家民法典研究（法国），载外国法译评1994年第3期，第5页。），也对近代各国社会经济的繁荣昌盛，以及自由、民主、法制国家的建立奠定了财产法的基石。总之，所有权绝对原则，不仅是19世纪自由资本主义发展之原动力与催化剂，而且也仍然是现代民主社会与市场经济国家之主要经济架构与法的基石。

　　　　二、所有权观念与制度的变迁

　　　　关于所有权观念与制度的变迁，虽然因各民族历史、文化及社会结构的差异而很难作出统一论断，但大体言之，其一般经历了从第一时期的“财产共有制”进到第二时期的“个人所有制”的发展过程。易言之，各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，此已为现代各国学者所认同。而所谓共有，又有村落共有与家庭共有两种形态。关于共有的变迁的轨迹是从村落共有到家庭共有抑或相反，学说分歧甚大，未获定论。但可以肯定的是，古代之时，人口稀少，土地辽阔，一些部落基于共同畜牧或兴修水利的需要而首先产生了共同拥有一定地域的现象。在此外的地域，则一般由夫妇、亲子构成团体，各自分散聚居于相隔较远或较近的地区，并在就近的土地上从事耕作，维持生计。因此一般而论，共有系由村落共有进到家族共有（＇日＇久保木康晴：最新物权法，株式会社芦书房1990年版，