物权法原理-第27部分

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　　　　三、我国物权变动的公示与公信原则

　　　　在我国法制史上，物权变动之采公示主义，迄今已有悠久历史。公示的方法，不动产为“登记”，动产为“交付”。可见，我国物权变动的公示方法与前面谈到的近现代各国的公示方法至少形式上未有出入。

　　　　我国土地所有权变动实行“登记”制度，至今已有上千年的历史。隋唐食货志载：，“晋自渡江，凡货卖奴婢、马牛、田宅，存文券。率钱一万输估四百入官，卖者三百，买者一百”。此为我国古代之时政府发给财产过户文契，并据此征收契税之滥觞。时至唐代，国家因实行均田制，对土地私相买卖设立严格限制，于是不得不通过采行“文谍制度”来证明私产买卖的合法性。往后迄至南宋，不动产实行“鱼鳞册”制度，所有财产、田地均需登记，土地买卖，必须事先核对与“鱼鳞册”上之登记是否相符，并登记新业主之姓名后，所有权的移转始完成法定程序（赵冈、陈钟毅：中国土地制度史，第23页。）。

　　　　尽管以上各代建立登记制度之主旨系在征收税赋，及供作“质证”，以杜纷争。但是，“登记”在物权变动中所起的事实上的公示作用，则是毋庸置疑甚至是昭然若揭的。1929年…1931年国民政府制定中国民法，立法者虽明知我国当时的不动产登记机关非但既不完备，而且也可谓极端的欠缺设备，但最终通过的民法典仍以登记为不动产物权变动的公示方法，并采所谓登记要件主义，显示了立法者在民法典中建立登记制度的勇气和决心。1929年12月2日，主持制定该民法典的胡汉民先生，在国民党立法院谈及民法典物权编的立法精神时说：之所以这样做，系在于“贯彻国民党的土地政策，并期权利状态的明确”。由此可见，旧中国民法之采登记要件主义，除具有私法上的意义外，尚有浓厚的公法色彩（谢在全：民法物权论（上），第114…115页。）。

　　　　至于动产物权之变动，我国历来强调“以实力掌握为必要”，换言之是以“交付”作为动产物权变动的公示方法。上面谈到的旧中国民法，亦将“交付”采为动产物权变动的公示方法，并认为具有公信力。例如，该法典第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力”，即是例证。

　　　　由上可见，1929年…1931年颁行旧中国民法时，我国即已建立起了物权变动的完善的公示公信制度。

　　　　1949年以来，国民政府制定的中国民法在大陆上废止，我国大陆民法上的公示公信制度不复存在。迄至现今，由于众所周知的原因，我国始终未能于民事立法上建立起这一重要的物权变动制度，仅某些单行的民事法律稍有涉及。我国实行社会主义市场经济制度，保护市场交易的安全具有头等重要的意义，这就决定了非建立完善的现代化的公示公信制度不可。可以肯定，随着我国制定物权法或民法典日期的日益临近，建立我国完善的、与世界各国相通的公示公信制度的时日已经为时不远了。

　　　　（第五节物权消灭的原因

　　　　物权的消灭，为物权变动之一种形态。而引起物权消灭的原因，种类甚多，既有物权的共同消灭原因，也有个别物权的特殊消灭原因。关于后者，俟于个别物权中再作说明，如下仅说明物权的共同消灭原因。

　　　　一、混同

　　　　混同，指两个无并存必要的物权同归于一人的事实。其与债法上的混同，仅指债权人的债权与债务人的债务，同归于一人的情形，稍有不同。关于物权法上的混同，德国民法第889条规定，于他人土地上设定的权利，不因土地所有人取得此项权利，或权利人取得土地所有权而消灭，立法主义上系采所谓不消灭主义。但多数国家和地区民法，关于混同系采所谓折衷主义，即认为二物权混同，原则上一物权消灭，例外则不消灭（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，有斐阁1967年版，第35页。）。其情形有二：

　　　　1。所有权与其他物权混同。同一物之所有权及其他物权归属于一人时，其他物权原则上因混同而消灭。此所谓其他物权，指所有权以外的定限物权，包括用益物权与担保物权。但在以下情形，作为例外，其他物权不因混同而消灭：其一，其他物权的存续于所有人有法律上的利益时，其他物权不消灭；其二，其他物权的存续于第三人有法律上的利益时，其他物权不消灭。

　　　　2。所有权以外的物权与以该物权为标的的权利混同。所有权以外的物权，及以该物权为标的的权利，归属于一人时，其权利因混同而消灭。此所谓“其权利”，指以该物权为标的的权利。但作为例外，于下列情形。以该物权为标的的权利不因混同而消灭：其一，该权利之存续于权利人有法律上的利益时，该权利不消灭；其二，该权利之存续于第三人有法律上的利益时，该权利不消灭。

　　　　须说明的是，由于物权因混同而消灭系源于法律的直接规定，故通常不待登记即生混同的效力。同时，由于因混同而消灭物权将发生终局性的物权消灭的效果，故无论嗣后有何种原因，皆不生业已消灭的物权再度回复的问题。

　　　　二、抛弃

　　　　抛弃，指依权利人的意思表示，使物权归于消灭的单独行为。物权为财产权，权利人原则上得自由抛弃其物权，但物权的抛弃如妨害他人利益时，物权人则不得抛弃。例如以自己取得的基地使用权为担保，向他人借款而设定抵押权后，该人即不得抛弃其基地使用权。

　　　　抛弃物权，一般应依一定的方式为之，始生抛弃的效力。在抛弃动产物权时，如所抛弃者为所有权，除须有抛弃的意思表示外，并须抛弃对该物的占有（有抛弃的表征），始生抛弃的效力。因此，无行为能力的儿童抛弃家中之物于屋外，不构成动产所有权的抛弃。至于抛弃其他动产物权，如留置权、质权时，则须向因该抛弃而直接受利益者为抛弃的意思表示，并交付该动产后，发生抛弃的效力。

　　　　抛弃不动产物权，如抛弃者为不动产所有权，在采登记要件主义的法制下，通常须向登记机关为抛弃的意思表示，并申请注销登记，于注销登记完毕后，始生抛弃的效力；如抛弃者为其他不动产物权，则须向因抛弃而直接受利益者为抛弃的意思表示、会同向登记机关为注销登记的申请，并于注销登记完毕后，发生抛弃的效力（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，有斐阁1967年版，第39页。）。

　　　　三、其他原因

　　　　物权的一般消灭原因，除以上所述的混同及抛弃外，尚有其他原因。举其要者，主要有：

　　　　1标的物灭失。即物权因标的物之灭失而消灭。但是，担保物权中的抵押权、留置权及质权，因担保物灭失而得受赔偿金时，该赔偿金因为担保物之代替物，其效力得及于该代替物，故此时担保物权并不消灭。

　　　　2约定存续期间届满，或届满前当事人以合意使物权消灭。

　　　　3因法定原因而撤销。如基地使用权人因欠租而被土地所有人撤销基地使用权等。

　　　　4法定期间之经过。

　　　　5他人因时效之经过而取得物权时，原物权归于消灭。

　　　　6担保物权因债权之消灭而消灭。

　　　　7标的物被征收或被没收。

　　　　8动产因添附于他人的不动产或动产，他人因此而取得动产所有权时，原动产所有权消灭。

第27章　所有权通说（1）（）　
（第一节所有权的概念与社会作用

　　　　在近现代民法上，所有权这一概念通常在下述三种不同的意义上使用：

　　　　第一种意义，指财产所有权法律制度，即有关所有权法律规范的总和。所有权法律制度不独是物权法的重要制度，而且也是整个民法的基本制度之一。同时，所有权不仅是其他财产权得以发生的前提，而且也是其他财产权的结果。在我国现阶段，完善所有权法律制度，对于促进社会主义市场经济体制的建立和发展具有十分重要的意义。

　　　　第二种意义，指财产所有权法律关系。即法律确认的特定人与不特定人之间的基于财产的归属与支配所发生的权利义务关系，民法理论称为所有权民事法律关系。所有权民事法律关系作为民事法律关系之一种，与其他民事法律关系相同，系由主体、客体及内容三要素构成。其中，财产所有人是所有权法律关系的权利主体，义务主体则为所有人以外的不特定的任何人。所有权法律关系的内容，包括所有人依法享有的对其所有物进行占有、使用、收益、处分的权利，与非所有人承担的对所有人行使所有权不予干涉、妨碍的不作为义务。所有权法律关系的客体，为有体物、特定物及某些场合中的特定空间（罗马法以降的传统民法多将所有权的客体界定为有体物、特定物及某些自然力，空间被排斥在外。惟迄至19世纪末、20世纪初时，这种情况开始发生变化。学说及实务认为，空间—一土地之“空中”或“地中”，若具备如下要件即可成为所有权（空间所有权）的客体：1独立的经济价值；2排它的支配可能性。参见陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1995年版，第88页。）。

　　　　第三种意义，指所有人对其所有物依法享有的权利。民法为权利法，多从规定权利主体的权利出发来调整平等主体之间的财产关系和人身关系。罗马法以来，近现代民法立法及民法理论，在给所有权下定义时通常都是在这一意义上使用所有权概念的（参见彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年舨，第215页。）。

　　　　以下所述，非有特别说明，均系主要从这三种意义上使用所有权一词，此一点于此一并加以说明。

　　　　一、所有权的概念

　　　　1。具体列举主义与抽象概括主义

　　　　在历史渊源上，无论作为民法制度抑或民事权利的所有权，其历史莫不可以溯及到古罗马法时代，并在那里找到它的最初的理念。

　　　　古罗马法最早将“所有权”一词指称为“dominium”，意谓所有人对物的“统治”、“管辖”及“控制”。但鉴于该词未有充分的技术性且同时被用来指称“家父”的“一般权力”，及任何主体对权利的“拥有”，未臻精确。因此及至帝国后期，所有权遂被改称为‘proprietas”，并作为拥有最高性权利的技术性术语而对应于“ususfructus”（用益权）一词加以使用（黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年版，第196页。）。大抵于公元前2世纪，罗马法所有权概念即被正式确立下来（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第127页。）。

　　　　按照罗马法，所有权为所有人于事实及法律的可能范围内，得对所有物行使的最完全、最绝对的权利。就积极方面而言，所有人不仅在所有物上有为各种行为之权，而且亦有不为行为之权，如任土地荒芜而不事耕作，任奴隶病死而不予医治等等；就消极方面言，所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。至于所有权之内容，则认为包括三种“权利”：使用权（jus或usus）、收益权jusfruendi或fructus及处分权（jusabutendi或abusus）（陈朝壁：罗马法原理，＇台＇商务印书馆1979年第3版，第269页以下。另外，有学者将罗马法上的所有权概括为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，实质仍无非在强调所有权的浑一性和完整性。参见（意）彼德罗？彭梵德著前揭书，第194页。）。由此出发，所有权遂被解为具有绝对性、除外性及永久性三项特质。在避开罗马法所有权内容所蕴含的权利本位及个人本位的精神实质不论的前提下，仅从形式的角度考察，可以看到，罗马法是采抽象、概括的法技术对所有权予以定义的，民法史将这种定义方法称为“抽象概括主义”。13世纪时，关于所有权定义的这种抽象概括主义为意大利注释法学派大师bartolus氏所继受并发扬光大。他写道：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利”（转引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第127页。）。

　　　　但是，于封建主义制度日趋式微，资本主义制度成立之后，各国为适应资本主义市场经济的发展需要而陆续编纂完成的近代民法典对于所有权之定义却未出现完全沿袭罗马法以抽象概括主义方式定义所有权涵义的一边倒的状况。除德国因有大规模的罗马法继受运动致其民法典第903条仍依抽象概括主义方式定义所有权外，大陆法系的法国法系国家，以法国民法典为代表的民法立法对于所有权涵义之界定则