物权法原理-第14部分

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权的例外的情形主要有：

　　　　第一，定限物权优先于所有权。定限物权，是于一范围内限制所有权的权利。同一标的物上，定限物权虽成立于所有权之后，但仍有优先于所有权的效力。

　　　　第二，法律明定了特殊的顺位次序时，不适用此项原则。即法律基于特别理由而规定了物权相互间的次序时，依规定的次序决定各物权的效力。

　　　　第三，基于公益或社会政策的理由，发生在后的某些物权有优先于发生在前的某些物权的效力。例如，海商法上的优先权有优先于船舶抵押权的效力，便是一例（谢在全：民法物权论（上），第36页。）。

　　　　二、物权优先于债权的效力

　　　　同一标的物上既有物权，也有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力。

　　　　（一）债权以某特定物为给付的标的物，而该标的物上又有物权存在时，无论物权成立之先后，均有优先于债权的效力。

　　　　1。“一物二卖”场合。标的物如为动产，后买者若已受让该动产之交付，若为不动产，后买者如已办毕所有权登记时，后买者取得所有权，其对标的物的所有权优先于先买者的债权。

　　　　2。某特定物虽已为债权给付的内容（如为买卖、赠与、使用借贷之标的物），但该特定物上如同时有定限物权存在时，则无论该定限物权成立于债权之前或之后，均有优先于债权的效力，债权人不得对物权人请求交付或移转其物，也不得请求除去该物上的物权（谢在全：民法物权论（上），第37页。）。

　　　　（二）物权优先于一般的债权。

　　　　物权优先于一般的债权，主要有两种情形：

　　　　第一，若债务人财产上存在定限物权，在受清偿或补偿时，定限物权有优先于一般债权的效力。例如债务人财产上设定了抵押权，于实行该抵押权时，无论债务人财产可否清偿完毕债务，抵押权人就拍卖标的物所得价金均得优先于一般债权人受偿。债务人受破产宣告时，对于债务人财产上设定了担保物权的，担保物权人就该项财产享有别除权。

　　　　第二，留置权人、质权人等，在供作债权担保的债务人或第三人的标的物因它债权而受强制执行时，可本于物权的优先效力，诉请排除（谢在全：民法物权论（上），第37页。）。

　　　　（三）物权优先于债权之例外。

　　　　物权优先于债权之例外，主要有两种情形：

　　　　其一，买卖不破租赁。即承租人的租赁权优先于后设定的物权，换言之，承租人的租赁权优先于受让人的租赁物所有权。我国最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第119条：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”，即是买卖不破租赁的明文规定。

　　　　其二，基于公益或社会政策的理由，法律规定某些物权不得有优先秩序。如土地增值税的征收，即应优先于设定在先的抵押权等等（谢在全：民法物权论（上），第37页以下。）。

　　　　（第四节物权的追及效力

　　　　物权的追及效力，又称物权的“追及效”或“追击权”效力，指物权成立后，其标的物不论辗转至何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物。例如房屋所有人就其房屋设定抵押权后，复将房屋让与第三人，如抵押权人之债权届期未获清偿时。抵押权人便可追及抵押物（房屋）并申请法院拍卖之，以实现自己的债权（＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，敬文堂1986年版，第61页。）。

　　　　物权的追及效力，是否为物权之一项独立效力，学者从来有肯定与否定两种见解。否定见解以松坂佐一和郑玉波先生为代表。松坂先生认为，物权的追及效力“不过是物权请求权之一侧面”，无单独列为一种独立的物权效力之必要（（日）松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第7页。）。郑先生认为，物权的追及效力实质已为物权的优先效力所包涵，故不宜作为一种独立的物权效力（郑玉波：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第22页。）。与此相反的肯定意见则认为，追击效力应属于物权的一项独立效力，主张者为日本学者高岛平臧先生和我国台湾学者王泽鉴先生。论者认为，否定追及性为物权之一独立效力的见解，所持的理由虽不无合理性，而且如果承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，还有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞，但是，考虑到周到保护物权的需要，以及更有助于彻底地认识物权的本旨，将追击效力作为物权之一种独立效力，确属得当。

　　　　在将追击性作为物权的一项独立效力后，真正物权人之权利便可由此而获得充分的保障。例如，上述抵押人将抵押物让与第三人，而债务人届期又未清偿其债务时，抵押物所有权此时虽已移转于第三人，但基于物权的追及效力，抵押权人仍可迳直追及抵押物之所在并申请法院拍卖抵押物，进而从卖得价金中优先受偿。在动产，若所有人之动产被侵夺，而该动产嗣后又被转卖于第三人时，除发生善意取得的情形外，原动产所有人均可对现实的动产占有人主张其权利，请求返还其所有物。如，某甲盗窃乙所有的自行车后又将该自行车转卖于丙，乙对丙得主张自行车所有权，要求返还自行车。当然，此间如发生善意取得或时效取得，则追及效力即被中断，第三人遂取得自行车所有权。

　　　　（第五节物权请求权

　　　　一、概述

　　　　（一）物权请求权的意义、根据与种类

　　　　物权请求权（“请求权”一语，系由德国普通法学者温德夏特windscheid在对罗马法沂权actio制度予以研究后创立的一个适合于近代法体系的法律概念。关于此，日本学者奥田昌道在古典期罗马法诉讼与实体关系（法学论丛》69卷2号）一文里作有较详尽的介绍。），又称物上请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。须注意的是，各种损及物权圆满状态的妨害行为，虽须有客观的违法性，但妨害之人是否主观上存在过失，对于物权请求权之成立并无影响，换言之，只要有妨害物权圆满状态的事实，物权人即可依物权请求权予以救济。

　　　　物权请求权为罗马法以来，近现代大陆法系民法一项重要概念，是物权法的重要组成部分之一。近现代各国民法，如德国民法、瑞士民法、我国台湾地区民法及1958年韩国民法等，均建立了明文的物权请求权制度。日本民法虽仅规定了占有诉权制度，但经判例的解释与学说的协力，现今也已构筑起了完善的物权的请求权制度体系（＇日＇甲斐道太郎：物权的请求权——其根据和内容，载法学协会杂志》第72卷第3号。）。

第15章　物权的效力（2）（）　
物权何以具有物权请求权，即法律承认物权请求权之根据何在，学说上历来有物权绝对权说、支配权说及排他性说各种主张。早期居于有力地位的学说为绝对权说与支配权说，但在现代，关于物权何以具有物上请求权的效力，则大体从物权的排他性和支配性上寻求解释（（日＇于保不二雄物权请求权的本质，载法学协会杂志第70卷第2号。）。物权既然为具有排他性的权利，则一物之上仅得有一所有权主体，因此所有权的标的物如被他人非法侵占时，法律自应赋予所有人以请求返还其标的物的权利；物权既为直接支配标的物的权利，则物权人对于物权内容之实现，自无须他人行为之介入，也不许其介入。正是基于这些缘由，法律乃赋予物权以物权请求权的效力（参见郑玉波：民法物权，第24页。）。

　　　　物权请求权，系以排除妨害与回复物权之圆满状态为目的而成立的权利，故依妨害形态之不同为标准，物权请求权可大别为三类：一是他人无权占有物权人之标的物而致物权于妨害时，发生物权的返还请求权；二是以此外的方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害除去请求权；三是物权于将来有受到妨害之虞时，发生物权的妨害预防请求权（＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第27页。）。

　　　　（二）物权请求权制度的沿革

　　　　从法制史上看，近现代各国民法之承认物权请求权制度，乃滥觞于罗马法。罗马法时代，尽管无物权请求权这一概念，且物权请求权制度与罗马法观念也不相容（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第91页。），但现代意义上的物权请求权制度的基本内容，如所有权受侵害时得提起所有权返还之诉、所有权保全之诉，役权受妨害时得提起役权确认之诉等，已在这里大体形成。1804年法国民法典。虽为罗马法衣钵的第一继承者，但关于物权请求权，该法典囿于多方面的原因而始终未有将其确立为一项独立的制度，对物权的保护主要委之诉讼法去完成。1896年德国民法典，采纳普通法学说理论的研究成果，在正式确立物权请求权这一重要概念后，复予民法典条文上规定了较为完善的物权请求权制度，如基于所有权的返还请求权制度、除去侵害请求权制度、不作为请求权制度，及基于占有的物上请求权制度等等。以德国民法典有关物权请求权制度的规定为蓝本，1907年瑞士民法、我国台湾地区现行民法及1958年韩国民法等，莫不确立了自己的物权请求权制度。

　　　　我国自1956年生产资料私有制的社会主义改造完成，迄至80年代中期，民法理论上始终未有物权请求权这一概念。1986年以后，为解释我国民法通则上的若干新概念和新制度，民法理论开始涉及物权请求权问题。从民法通则的现行规定出发，我国民法应否承认和建立物权请求权制度，成为学者之间颇有争论的问题。由于我国尚未制定民法典，完善的物权法制度尚付阙如，因而此项争论势将持续下去。不过，随着我国民法法典化，尤其是物权法制定日期之日益临近，可以肯定，物权请求权这一重要制度必将为我国民法理论与物权立法所承认和确立。

　　　　二、物权请求权的性质

　　　　关于物权请求权的性质，学说见解历来不一。但如稍作分析，则大抵可归并为以下五种：

　　　　第一，债权说，又称纯债权说。认为物权请求权是请求特定人为特定行为（排除妨害）的独立权利，为行为请求权，属于纯粹的债权（参见＇日＇久保木康晴：最新物权法论，株式会社芦书房1990年版，第34…35页。）。

　　　　第二，物权作用说，又称物权说。认为物权请求权乃物权之作用，而非独立的权利，其依存于物权之存在而存在，随物权之消灭而消灭。此说为日本判例所采（日本大审院判例大正6年3月23日，民录第560页。）。

　　　　第三，准债权说。认为物权请求权系一种准债权的特殊请求权。换言之，物权请求权为请求特定人为特定行为的权利。就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于基础物权而存在，并与之共命运。物权发生、移转或消灭，该请求权也随之发生、移转或消灭（参见（日＇柚木馨：判例物权法总论（补订版），1972年9月版，第445页。）。

　　　　第四，物权效力所生请求权说。认为物权请求权乃基于物权效力所生的请求权，与物权不可分离，物权如有移转，该请求权也当然随之移转。

　　　　第五，物权派生的请求权说。认为物权请求权系由物权所派生，而经常依存于物权而存在。

　　　　以上各说，第一说认物权请求权为债权，显不妥当，当非可采。第二说虽认物权请求权为物权作用之结果，但否认其有独立性，自非所宜。第三说虽肯定物权请求权有独立性，但却将物权请求权解为一种准债权。第四、五两说大抵相同，仅因着重点和观察角度之不同而致说法各异。综合四、五两说可以知悉，所谓物权请求权，实质不外指存在于物权上的独立请求权。此独立请求权，为一种与基本物权相区别的独立权利，而非基本物权本身或其内容之一部。当然，物权请求权既然为物权所派生，则它自不能与物权分离而独立存在。换言之，物权请求权常与其所从出之基本物权同命运，共生死：基本物权移转、消灭，物权请求权也随之移转、消灭。另一方面，物权请求权既然为请求权之一种，则表明于一定界限内，亦可以处理债权之方法来处理物权请求权。例如，为保障物权请求权