物权法原理-第13部分

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　　　　二、我国的物权类型体系

　　　　我国现今尚未制定民法典，由民法通则与各种民事单行法构成实质民法体系，因此完整意义上的物权法并不存在。但是，我国的民法通则、土地管理法、担保法、渔业法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法及水法等法律，已规定了所有权、基地使用权（国有土地使用权、宅基地使用权）、农地使用权（农村土地承包经营权）、抵押权、船舶抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权（渔业权）和水权（取水权）等若干权利类型，虽然法律并未明确这些权利的性质和效力，但这些权利的享有人在法律规定的范围内对财产可以独立进行支配，且所有权以外的权利人不仅可以向第三入主张权利，而且还可以对抗所有人的非法干涉，具有鲜明的物权性质，故我国学者大多将这些权利解释为物权。

　　　　然而，无需讳言，囿于各种原因的影响，我国现行物权制度还存在诸多重要缺陷，举其要者主要有：

　　　　第一，将所有权依所有制形式之不同而区分为国家所有权、集体所有权及个人所有权。这一区分人为地割裂了所有权本身的统一性和完整性，进而基此区分片面强调国家所有权之保护，而轻视乃至忽略其他所有权，尤其是公民个人所有权的保护。

　　　　第二，在国家、集体所有权等“公有所有权”与利用权的关系上，重归属，轻利用，片面强调公有所有权的优越性、强大性，忽略公有所有权的利用权人的利益，长此以往，也就产生了极为严重的后果：一是经营管理者、使用者、劳动者的生产积极性受到挫伤，二

　　　　是滋长了对公有财产漠不关心，甚至任意侵吞的现象，从而致公有财产于生产经营的各个环节上出现严重的浪费，这样的结果也就必然影响社会主义公有制优越性的发挥，阻碍社会生产力的发展（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第190…191页。）。

　　　　第三，有关物权的规定十分简单，无法具体规范、调整复杂的社会经济关系。例如，虽然民法通则第五章第一节规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，标志我国已经建立起了财产法的基本制度，但因条文过于简略、原则，难以适用，以至司法实务中法院不得不大量援引国家及地方政策、乃至习俗裁判案件。

　　　　第四，有关物权的规定相当杂乱，亟待整理。我国迄今尚未使用“物权”一词，也未在“物权”这一名称下详定各种物权制度及其内容，哪些权利属于物权，哪些权利不属于物权，其界限并不清楚。制定物权法，一个重要的目的就是要整理现今各种混乱不堪的“物权”规定，划定物权与非物权之间的楚河界线，进而建立我国明确的、清晰的物权制度体系。

　　　　那么，应当如何建立我国的物权制度体系呢？论者认为，建立我国物权制度体系，最为重要者莫过于首先使用“物权”这一概念，而后在这一名称下具体考虑我国物权制度的体系问题。

　　　　其一，通则。这一部分主要规定有关物权法的总的规则、总的制度，主要规定涉及全部物权制度的一些共通性问题，如物权的定义、物权法定主义、物权请求权、物权的登记等等。

　　　　其二，所有权体系，包括不动产所有权与动产所有权体系。

　　　　其三，用益物权体系。从实际情形出发，我国现阶段的用益物权体系至少应包括以下几种用益物权：农地使用权、基地使用权、地役权、水权（取水权）、采矿权及渔业权。其中采矿权和渔业权，可由矿产资源法和渔业法加以规定，称为准物权。另外，我国应否采日本法经验规定温泉专用权（温泉利用权）和采石权制度，颇值斟酌，惟论者认为以采肯定主义为宜。

　　　　其四，担保物权体系。担保物权，为近现代市场经济不可或缺的重要法律制度。由于社会生活的发展变迁，20世纪开始以来，担保物权已有了诸多重要的发展，我国制定物权法建立担保物权制度时，无疑应当反映担保物权的这些发展成就，而详尽规定各种担保物权形态。即除规定抵押权、质权、留置权等传统的担保物权制度外，尚应同时考虑规定所有权保留、让与担保及假登记担保制度。此外关于抵押权，还应进一步考虑规定各种特殊的抵押权类型，如固定式财团抵押、浮动式财团抵押（浮动担保、企业担保）、证券抵押、权利抵押及最高额抵押，等等。是否规定法定抵押权，涉及如何处理留置权与法定抵押权的关系问题。详言之，如将留置权的标的物解为包括不动产在内，即无再规定法定抵押权之必要，反之如将留置权的标的物仅限于动产，则宜规定法定抵押权制度。

　　　　其五，占有制度。占有，既是物权的根据，同时也为动产物权变动的要件。占有之意义，宜规定为一种事实。关于占有在物权体系中的地位，各国立法例不一。德国民法认占有为一种对于物之事实上的管领力，将占有规定于各种物权之前；瑞士民法虽也认占有为一种事实，但却将占有规定于各种物权之后；日本民法明定占有为一种权利，规定于物权编之“总则”之后，我国台湾地区民法效仿瑞士立法例，于各种物权之后规定占有制度。为使整个物权法的体系结构臻于和谐，我国制定物权法时建议采瑞士与我国台湾地区民法经验，将占有规定于各种物权之后，亦即于物权法之最后一章集中规定占有问题。

第14章　物权的效力（1）（）　
（第一节概述

　　　　物权的效力，指合法行为发生物权法上之效果的保障力。从作用范围看，物权的效力，可分为共同效力与特有效力，前者为一般物权所共有，后者为各种特殊物权所独有。关于各种物权的特有效力留待各种物权中再作说明，此处仅论述物权的共同效力。

　　　　自罗马法以来，为确保物权人直接支配标的物而享受其利益的圆满状态不受侵害，作为物权人保护其权利的具体手段，各国法律乃赋予物权以某些特定的效力（＇日＇子保不二雄：物权法（上），有斐阁1968年版，第27页。）。物权所具有的这些特定效力之总体，民法理论称之为物权的效力。就物权制度的结构体系而言，物权的效力为罗马法以来近现代物权法一项重要问题，物权的其他问题如物权的保护、物权的设定、物权的公示公信及物权的变动等，或从此衍生、展开，抑或与之有密切关系。正是基于这些缘由，物权的效力问题遂于全部物权法上占据极其重要的地位。但是，因罗马法以来的近世各国民法并未于条文上明示物权有何种效力，由此使学者对物权效力问题的认识产生相当大的分歧，以至形成了各种不同的学说，如“二效力说”、“三效力说”及“四效力说”，等等。依“二效力说”，物权的效力有二：优先性效力与物权的请求权效力；依“三效力说”，物权的效力有优先性效力、物权的请求权效力及排他性效力三种；而“四效力说”则是一个集大成的学说。依此学说，物权的效力不仅包括“三效力说”所指称的三种效力，而且还包括追及的效力。

　　　　物权为直接支配标的物而享受其利益的权利，故权利人对标的物的物权关系一旦成立，与此不相两立的其他物权即当然不得再行成立于同一标的物之上。此种效力称为物权的排他效力。正是由于物权的排他效力与物权支配权性质的合力作用，物权的优先效力、物权请求权效力及物权的追及效力，才得以形成。可见，上述“四效力说”对于物权效力之概括与揭示，最臻精确、完善，可资采取。因此之故，关于物权的效力，本书采四效力说，即认物权有优先效力、排他效力、物权请求权效力及追及的效力。

　　　　（第二节物权的排他效力

　　　　物权的排他效力，指于同一标的物上，依法律行为成立一物权时，不容许于该标的物上，再成立与之有同一内容的物权。物权的排他效力，依通说发端于物权对于标的物的直接支配权性质。

　　　　早在罗马法上，物权的排他效力即获承认。所谓“所有权遍及于全部，不得属于二人”之法谚，即是明证，足见物权排他效力之由来已久。而法律所以赋予物权以排他性效力，则在于保障权利人得独占地享有标的物的利益。如果否认物权的排他效力，一则势必妨害权利人对于标的物之有效支配，二则也势将损及标的物之顺畅交易（＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，敬文堂1986年版，第37页。）。因之，将排他性独立地作为物权的一项效力，既有必要也有实益。而债权，属于请求特定人为给付的请求权，权利人仅可通过特定人的行为而间接地支配标的物，因此不具排他性，从而于同一标的物上也就可以同时并存两个或两个以上之债权。例如于“二重买卖”，即使是具有互不两立内容的复数的债权也得有效地一并存在于同一标的物之上。

　　　　物权的排他性效力主要表现在两个方面：第一，同一标的物上，不得同时并立两个所有权；第二，同一标的物上不得有其他同以占有为内容的定限物权存在。当然如非以占有标的物为内容的定限物权，则不在此限。具体言之，同一标的物上仅得成立一个基地使用权或农地使用权，而不得同时成立两个或两个以上的基地使用权或农地使用权。至于用益物权（如基地使用权）与担保物权（如抵押权），则可同时存在于同一标的物上；第三，抵押权等担保物权可复数地同时存在于一个标的物上，其效力依次序之先后而定；第四，物权的排他效力有强弱之分。所有权最强，同～物上绝不容许有多数所有权存在。以占有标的物为内容的定限物权，如基地使用权、农地使用权则次之，至于非以占有标的物为内容的定限物权如抵押权，其排他性效力则最弱。

　　　　（第三节物权的优先效力

　　　　物权的优先效力，又称物权的优先权。关于物权优先效力的范围，学说历来存在争论。有认为物权的优先效力，仅指物权优先于债权的效力；也有认为仅指先成立的物权有优先于后成立的物权的效力，不过通说认为二者皆为物权优先效力之范围。换言之，于先后发生的物权闾，与物权和债权间，均得发生优先效力。对此两种见解，本书采后一见解，即认为物权的优先效力，不独指先成立的物权优先于后成立的物权的效力，同时也指物权优先于债权的效力。因此关于物权优先效力的定义，似可界定如下：同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。

　　　　一、物权相互间的优先效力（在采占有为事实的立法主义下，占有不具排他性，从而也就无所谓优先效力。参见三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第12页。）

　　　　基于物权的直接支配性而产生的物权相互间的优先效力，为物权的对内效力。物权对于标的物之直接支配性与排他性特征，决定了确定物权相互间效力的基本原则，是以物权成立的时间先后决定效力的孰先孰后，称为“时间在先，权利在先”原则。

　　　　（一）同一标的物上存在两个或两个以上不同内容或性质的物权时，成立在先的物权优先于成立在后的物权（时间在先，权利在先）。成立在先的物权由此具有两项优先效力：

　　　　1。优先享受其权利。例如于同一不动产上设定抵押权后，复设定另一抵押权时，优先效力即依抵押权设定登记的先后秩序而定，先成立的抵押权优先于后成立的抵押权；再如于同一供役地上先后设定了两个或两个以上的汲水地役权，如其后发生水源不足时，则设定在先的汲水地役权优先于设定在后的汲水地役权。

　　　　2。先成立的物权压制后成立的物权。后成立的物权害及于先成立的物权时，后成立的物权将因先成立的物权的实行而被排斥或消灭。例如，于同一土地上设定抵押权后，于该土地上复设定基地使用权而害及先设定的抵押权时，抵押权人于实行抵押权之际，即可请求除去后成立的基地使用权（参见陶百川等编纂：六法全书，＇台）三民书局1986年版，第244页。）。

　　　　（二）先成立的物权优先于后成立的物权的例外。

　　　　先成立的物权，优先于后成立的物权，为一项法律原则。惟举凡原则均莫不允许有其例外。依解释，作为先成立的物权，优先于后成立之物权的例外的情形主要有：

　　　　第一，定限物权优先于所有权。定限