物权法原理-第102部分
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权利移转型担保，具有以下共同特征：
第一，作为债权人的担保权人，所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利，并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征，因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后，作为担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此不同，于让与担保和卖渡担保，作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之，让与担保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留，是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第253页。）。
让与担保、假登记担保与所有权保留之差异，可表解如下（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第286页。）：
第二，权利移转型担保，所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间，具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的，是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。
第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让与担保等，担保权人通常均不占有标的物（让与担保标的物的利用关系虽可由当事人约定，但于当事人未作约定时，现代各国学说及判例均认为宜由作为债务人的设定人占有利用。参见中川善之助等：不动产法大系2，第561页；＇日）高木多喜男：担保物权法，第328页；＇日＇柚木馨：判例物权法总论，第562页。），故总体上属于“非占有担保”的范畴（＇日＇三和一博、平井一雄：
第110章 非典型担保（3）（）
六、设定人的标的物返还请求权
一般认为，债务虽已逾越清偿期，但于一定时期以前，设定人仍得通过清偿债务，来请求返还标的物。因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只要债权确能受清偿，目的便获实现，故自应允许设定人有此请求权。如此于当事人双方均属有利。所谓“一定时期”，依让与担保实行方法之不同而有所不同：于变价受偿，指担保权人与第三人订立标的物买卖契约之时；于估价受偿，指担保权人通过估价清算，确定的取得标的物所有权之时。所谓“确定的取得标的物所有权之时”，又有三种情形：其一是订立契约，约定以该标的物抵偿债务的，指订立契约之时；其二是估价后，担保权人负有返还余额的义务的，指该余额被返还之时；其三是估价后，担保权人无返还余额的义务的，指担保权人向设定人为无余额存在的通知之时（谢在全：民法物权论（下），第458…459页。）。
值得注意的是，设定人在行使标的物返还请求权时，须提出担保的债权数额（包括本利与设定人应负担的费用等），并以意思表示向担保权人为之。于此可见，设定人的标的物返还请求权，性质上为要物行为，具有形成权的性质（＇日＇高木多喜男：担保物权法，第339页。）。
七、让与担保的消灭
一般而言，让与担保因下列事由之出现而消灭：
其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保之经济目的在于担保债务之清偿，因而如让与担保所担保的债务因清偿、抵销或其他原因而消灭时，让与担保因无存在的理由，故自应归于消灭。
其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权之移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保自亦因无存在之余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。关于物上代位，前已述及，此不赘叙。
其三，让与担保的实行。即让与担保权人实行让与担保权以后，让与担保即归于消灭，此时债权人是否已经完全受偿其债权，并非所问（参见＇日＇柚木馨编辑：注释民法9，有斐阁1965年版，第367页以下。）。
（第三节假登记担保
一、假登记担保概述
（一）假登记担担保的概念与缘起
假登记担保，又称“临时登记担保”，是日本现今实务上重要的非典型担保制度之一。其涵义指为了担保债权，当事人间订立假登记担保契约，约定债务不履行时，移转属于债务人或第三人的财产所有权或其他权利于债权人，以充抵被担保债权的一种担保方法。债权人享有的权利，称为假登记担保权。为保障债权人于债务人不履行债务时能确定地取得担保标的物的所有权或其他权利，须对债权人在将来取得担保标的物所有权或其他权利的这一期待权加以保护，保护的方法即为登记，学说称为假登记、假登录（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第259页。）。须注意的是，此所谓假登记担保契约，主要有三种契约形式：附停止条件的代物清偿契约、代物清偿契约与买卖预约。
关于假登记担保，日本1979年制定了专门的关于假登记担保契约的法律（以下通称日本假登记担保法）。而在此以前，对于假登记担保的规范，基本上是由判例学说来完成的。二次大战结束后，假登记担保于日本得到了广泛的利用。当初，由于担保契约采代物清偿预约、买卖预约的形式，因此完全依代物清偿、买卖的法理决定权利的内容。后来判例学说逐渐认识到这不过是借用代物清偿、买卖的形式以实现担保债权的目的，学者于是提出担保权构成说。1967年日本最高法院第一次援用担保权法理裁判此类案件。正因为如此，这一判决遂成为日本假登记担保制度发展史上的一个划时代事件（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第280页。）。从此以后，学说判例便大规模的承认它的担保机能，以至不久便形成了有关这类问题的所谓“判例法理”。鉴于以判例法理解决个别具体案件仍有不明确之点，于是决定由立法加以解决。昭和54年，日本制定关于假登记担保契约的法律，此即上文提到的日本现行假登记担保法（＇日＇伊藤进编：民法3（担保物权），第195页。）。
（二）假登记担保的作用与性质
假登记担保的作用，大致可归结为两点：其一，抵押权等担保物权的实行，往往必须依强制执行法或民事诉讼法规定的程序为之，但这种程序既耗时间、费用，不仅不合理而且也十分不经济。
在假登记担保，如担保权人处于第一次序，则即不必再通过这种程序来实现自己的债权，而是可以通过“私的实行”程序来实现自己的担保权。关于“私的实行”程序，后面将要论及。于此不赘。其二，债务不履行时，基于假登记担保的效力，作为假登记担保权人的债权人可望获得一笔不动产（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第259页。）。
假登记担保，实质上具有两面的性质：一面具有所有权取得权的性质，另一面也有担保权的性质。假登记担保既然具有担保权的性质，因而也就应当肯定有担保物权的共通性：附从性、随伴性及不可分性等等。详言之，假登记担保因以债权的存在为成立前提，故具有附从性；担保的债权被让与时，假登记担保也随同被让与，故具有随伴性；债权人于自己的全部债权受到清偿之前，得就标的物的全部行使假登记担保权，故具有不可分性（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。
二、假登记担保的设定
按照日本假登记担保法，假登记担保权，依债权人与债务人或第三人间的假登记担保契约而设定，可以成为假登记担保之客体的，是能够进行假登记或假登录的所有权及其他权利，如土地、建筑物所有权、地上权、工厂财团及专利等工业所有权等（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第282页。）。至于被担保的债权，既可以是特定的金钱债权，也可以是不特定的金钱债权。以不特定的金钱债权为被担保债权而成立的假登记担保，称为最高限额假登记担保。当然，对于最高限额假登记担保，日本假登记担保法对其效力作了重要限制，此点值得注意（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第283页。）。
三、假登记担保的效力
假登记担保的效力，主要表现在两个方面：其一是假登记担保权人取得标的物所有权；其二是假登记担保权人的清算义务。
由假登记担保的性质所决定，假登记担保权人，可通过实行假登记担保权而取得标的物的所有权。但此时取得标的物所有权的债权人负有向债务人或第三人支付清算金的义务。此清算金，指标的物价格如比被担保债权额大时，该标的物的价格与被担保债权额之间的差额（＇日＇三和一博、平井一雄：
第112章 占 有（1）（）
（第一节概述
一、占有的意义
占有为现代物权法一项重要制度。法制史上，占有究为事实抑或权利，学说见解与立法例从来不一。德国和近现代多数国家民法，认为属于事实，称为“占有”，少数国家如日本认为属于权利，称为“占有权”。本书采多数国家立法例，认占有为事实。
占有，指占有人对于物有事实上的管领力的事实。对物为管领之人，为占有人，是占有法律关系的主体；被管领之物，称为占有物，为占有法律关系的客体。占有作为一项物权法上的制度，具有以下特征：
1。占有系以物为客体。占有的客体须为物。对于不以物之占有而成立的财产权，如地役权和专利权等，不得成立占有，而仅可成立准占有。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，均可成立占有。
2。占有为对于物有事实上的管领力（法制史上，关于占有是否仅以人对物有事实上之管领力即可成立的问题，学说与立法从来不一。大体言之，有主观说与客观说两种主张。主观说认为，占有之成立不仅须有占有的事实，而且也须有某种意思。主观说，依意思的内容之不同，尚可进一步区分为“所有意思说”、“支配意思说”及“为己意思说”。其中，认为占有须有所有的意思者，为“所有意思说”，德国学者萨维尼倡之，法国民法第2228条、第2229条，以及奥地利民法第309条，系采此说；认为占有须有支配其标的物的意思者，为“支配意思说”，德国学者温德夏特倡之；认为占有须有为自己的意思者，为“为己意思说”，德国学者邓伯格倡之，日本民法第180条采此说。与主观说相左，客观说则大体认为，占有之成立不需有某种意思，而只要人对物有事实上的管领力即可，德国、瑞士及我国台湾地区民法采此说。参见＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第111…112页；＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第74页；＇日＇田中整尔：占有论的研究，有斐阁1975年版，第1页以下。）。占有属于人对物的关系，此种关系表现为人对物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系及法律关系予以认定。
空间关系，即人与物须存在某种场所上的结合关系。如有此场所上的结合关系，即通常认为该人对于该物有事实上的管领力。例如，某甲将购买的家具置放于自己房屋之内，将自己的珠宝存放于保险箱，此际某甲与家具等便有场所上的结合关系，从而其与这些物之间也就有所谓占有关系。
时间关系，即人与物之结合于时间上须有相当的继续性。人与物之结合如果有其相当的继续性者，宜认为存在占有关系。相反，人与物之结合，如仅有瞬间的结合关系，抑或暂时性的结合关系者，则不得认为对于物有事实上的管领力，从而不得成立占有。例如于饭店使用酒杯餐具，于图书馆取阅杂志，在火车�
