国际经济与贸易--理论·政策·实务·案例-第103部分
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23。1。1 国际经济贸易惯例的概念与作用
1。国际经济贸易惯例的概念
对于这一概念的理解，我们可以从“惯例”和“习惯”的比较中入手。就一般字义而言，“习惯”（usage）通常是指在实践活动中形成的一种重复『性』的行为；而“惯例”（custom）则是指在重复『性』行为基础上产生的固定的行为规则，它被行业人士经常采用而具有一定的约束作用；就其确定『性』、规范『性』和普遍『性』意义而言，惯例不同于由重复行为而形成的习惯或当事人之间的习惯做法（practice）。主要包括以下三个方面：
（1）贸易惯例是在长期的实践中形成的，以习惯『性』做法为基础并被普遍认可和遵循。国际贸易的一些习惯做法，开始只流行于一定的地区和行业，随着国际贸易的逐渐发展，它的影响不断扩大，有的甚至在世界范围内通行。贸易惯例是在实践中形成的另一方面表现就是其内容随着国际贸易实践的发展而不断更新和扩大。这不仅表现在它的规模上，还表现在它所涉及的领域、内容、形式和手段上。国际贸易惯例比法律更具有灵活『性』，能较容易地进行修改，及时跟上国际贸易实践的变化。因此，很多国际贸易惯例并非一成不变，而是经过多次的修订。例如，国际商会最早于1936年制定的《国际贸易术语解释通则》，1953年做过一次修改，以后又经历了1967年、1976年、1980年和2000年的多次修订，基本上是10年修订一次。
（2）贸易惯例是经过国际组织制定的、规范化成文化的行为规范。任何一种国际贸易惯例，都不是国家『政府』之间通过国际会议讨论通过而形成的，而是由地区、行业以至国际社会组织或商业团体对国际贸易中的习惯做法或解释加以整理而形成的。他们把一些习惯做法归纳成条文，对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。
（3）贸易惯例对贸易行为具有指导作用，并在一定条件下具有约束力。国际贸易惯例的适用是以当事人的意思自治为基础的，并不具有法律的强制『性』约束力。但是，国际贸易惯例对贸易实践仍具有重要的指导作用。这体现在，一方面，如果双方都同意采用某种惯例来约束该项交易，并在合同中作出了明确规定，那么这项约定的惯例就具有强制『性』。例如国际商会在《2000通则》的引言中指出，希望适用《2000通则》的商人，应在合同中明确规定该合同受《2000通则》的约束。另一方面，如果双方在合同中既未排除，也未注明该合同适用某项惯例，在合同执行中发生争议时，受理该争议案的司法或仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决，这是因为，通过各国立法或国际公约赋予了它法律效力。例如，我国法律规定，凡中国法律没有规定的，适用国际贸易惯例。《联合国国际货物销售合同公约》规定，合同没有排除的惯例，已经知道或应当知道的惯例，经常使用反复遵守的惯例适用于合同。
我们认为，国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中形成的一些规范化、成文化并具有一定确定『性』和指导意义的行为规范以及一些习惯做法。它们一经形成和出现，又反过来对国际贸易实践产生深刻的影响，对国际贸易业务的进行和发展，在当事人意思自治的原则下起着一定的指导和制约作用。
2。国际经济贸易惯例的作用
由于国际贸易惯例是在长期的国际实践中形成的，并且随着形势的变化和发展，得以不断完善，其内容已达到相当高度的统一，但各国的法律并不完全统一，甚至差异较大。因此，许多国际贸易惯例已被各国商人所广泛接受，并在国际贸易中发挥了极大的作用。
（1）运用贸易惯例解决各国贸易中的法律分歧，避免被动局面。在国际贸易中使用国际惯例，不仅可以解决各国的贸易中的法律分歧，而且还可以使一国的国际贸易业务在一定条件下不受外国法律管辖，从而可以避免被动局面。到目前为止，各国法律仍存在较大差别，虽然国际社会不断努力缩小这种差别，但要达到统一的目标还为期遥远。如，英美法系和大陆法系在关于货物买卖中的所有权转移时间、界限，以及货物风险转移的时间和界限等问题的差别短期内难以统一。在这种情况下，合同当事人都不愿使合同受对方或他国法律管辖，因而有可能阻碍合同的订立。如果双方当事人都同意放弃适用本国法律而采用某项国际贸易惯例，既可使分歧消除，又可以使合同不受其他国家法律制约，从而起到促进交易顺利开展的作用。
当前，国际贸易惯例的作用还在不断加强，在某些情况下，惯例的适用已无须双方当事人明确表示同意。只要当事人没有相反约定，便有可能被视为默示同意某项惯例的约束。我国及大多数国家的法律、《联合国国际货物买卖合同公约》对此都有明确的规定。
（2）国际贸易惯例可以作为裁决或判决的依据。通常买卖合同尽可能将交易的主要事项加以约定，但因种种原因，合同不可能面面俱到。如果贸易双方当事人在合同中对某一（些）问题没有作出明确具体的约定，如交货时间、开立信用证的时间等，同时又未明确合同采用的惯例，在履行合同的过程中，恰巧在这些方面出现了争议或纠纷，同时也无法从合同所适用的法律中找到依据时，则有关仲裁或法院往往会引用具有一定影响『性』的国际贸易惯例作为裁决或判决的依据来解决贸易当事人之间的争议或纠纷。
实践中，许多国家的仲裁或法院在可能的情况下，尽可能适用国际惯例，而设法避免适用外国法。
23。1。2 国际经济贸易惯例产生发展的历史
国际贸易惯例的产生具有悠久的历史，最早可追溯到中世纪时期。大约在公元13世纪，地中海沿岸各国间的商业往来已经非常兴盛。当时从事贸易活动的商人团体为了维护自身的利益，根据业务实践自己制定了一些习惯做法和规则，形成了适用于各个商业发达港口和市集地区的具有国际『性』的商业习惯法。这些法律由于是在商人长期的业务实践中形成的，在商人之间的交易中使用，并曾由附属于各市集的商事法庭加以执行，因而又被称之为“商人的法律”或“商人法”。著名的“康苏拉度”法（consulado de mar）就是13世纪流行于地中海沿岸反映海上习惯做法的海事法典。到了公元17世纪中叶至20世纪初，上述国际商事习惯法逐渐被各主权国家纳入其国内法，从而形成了各国的国内商法。例如，法国在路易十四时期颁布了《商事条例》和《海商条例》，这两个条例后来成为大陆法系指定商法典的基础；又如，英国自1756年孟斯菲尔德（mansfiield）法官担任王座法院（kings bench）的首席法官后，通过对具体的商事惯例作出特别裁决，将商事惯例吸收到普通法（mon law）中，使之成为普通法的一个组成部分。在这个时期，尽管各国进行了大规模的商事立法，使商事习惯法受到了一定的限制和排挤，但并不能使各国的国内商法完全取代国际商事习惯法，商事习惯法仍然获得了一定的发展。
进入20世纪以后，随着各国国内法的发展，以及随之而产生的各国实体法之间的法律规定差异，从事国际贸易的当事人都要求适用本国的法律来调整他们之间的权利与义务关系，因而导致了尖锐的法律冲突。虽然可以按照国际私法的规范来调整这种法律冲突，但是冲突规范并不直接调整当事人的权利和义务，适用冲突规范的结果仍然是以冲突规范所指向的国家的国内法来调整。因此，这无疑给国际贸易业务带来了极大的不便，严重妨碍了国际贸易的顺利发展。
为了克服因各国国内商法的分歧所导致的法律障碍，摆脱国内法的限制，近几十年来，国际社会不断努力促使国际贸易法的统一，通过编纂国际贸易惯例和缔结国际条约，形成和制定了一系列调整国际贸易关系的统一的实体规范。在国际贸易惯例的编纂方面已取得一系列的成果，主要有国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》、《海牙规则》；国际海事委员会制定的《约克——安特卫普规则》、《电子提单规则》、《海运单统一规则》、《维斯比规则》；国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（incoterms）、《跟单信用证统一惯例》（ucp）、《托收统一规则》（urc）、isp98和isbp等；联合国国际贸易法委员会制定的《汉堡规则》等。
上述国际贸易惯例的历史沿革表明，国际贸易惯例在国际贸易发展中的各个历史时期，以及在国际贸易法统一化过程中都起到了重要作用。可以预料，随着国际贸易的深入发展，国际贸易惯例的影响将会更加显著。
23。2 国际经济贸易惯例的性质与特点（）
准确把握国际贸易惯例『性』质和特点的关键，在于理解惯例与法律之间的联系。这包括两方面的意思：一方面，国际贸易惯例本身不是法律和国际公约，并不具备强制『性』约束力，其适用的原则是“当事人意思自治”和“契约自由”；另一方面，国际贸易惯例是国际贸易法律的渊源之一，构成国际贸易中法律调整框架的重要组成部分，要准确把握惯例在调整国际贸易当事人关系中所起的作用。
23。2。1 惯例既非国际法律，也非某国的国内法
国际贸易惯例虽然具有确定的内容，可以作为行为规范使用，但不是国际法律，也不是某一国的国内法。因此，对国际贸易活动中的行为当事人不具有法律的强制『性』和约束力。只有当事人双方经过协商选用某一国际贸易惯例，并在合同中明确规定时，这一国际贸易惯例才具有约束力。
法律是主权国家制定的，有关当事人必须遵守，即法律具有普遍适用『性』和强制『性』，当事人不得在订立合同时予以排除其适用或对其进行修改、变更。而国际贸易惯例则不是由哪一个主权国家制定或批准的法律，除非得到主权国家的认可（如incoterms已被西班牙、伊拉克等国引入国内法），它不具有普遍适用『性』和约束力，即不是强制『性』的规范，贸易当事人可以采用它，也可以不采用它，完全由当事人自由决定。换言之，贸易惯例的适用充分体现“当事人意思自治”、“契约自由”的精神和原则。
国际贸易惯例只有在一定条件下才产生法律约束力，这些条件如下：一是通过国内立法，将国际贸易惯例引入国内法中，或者在国内法明文规定适用国际惯例。例如，我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”当国际贸易惯例引入国内法后，它就具有一定的强制『性』，即当事人在这种情况下，实际上是适用了国内法。二是通过国际立法，将国际贸易惯例引入公约或条约中。如果一个国家参加了某项国际公约或条约，那么条约的内容必须遵守；若国际贸易惯例成为条约的一部分，那么该国家也应遵守该惯例。三是通过合同，在合同中直接引用某一国际贸易惯例。这是最常见的适用国际贸易惯例的情况。如果贸易双方当事人在签订合同时，同意对某一问题适用某项国际贸易惯例，并将该惯例引入合同，则该惯例对双方当事人就具有了强制『性』的约束力，任何一方违反该惯例的有关规定，都构成违约，要承担相应的法律责任。四是司法实践中引用国际贸易惯例。这在国际仲裁和诉讼中比较常见。当事人若没有在合同中对某个问题作出明确规定，也未说明应适用某种法律以及采用某项惯例，则在发生争议时，从合同中无法找到解决争议的依据及原则，此时，法院或仲裁庭通常会引用某些公认的或影响较大的国际贸易惯例，作为判决或裁决的依据。因此，此种情况下，惯例的效力来自于判决或裁决。这与前述立法实践的区别在于，司法实践中，并无明文规定应该适用某种惯例，即在判决或裁决前惯例还不具约束力�
